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La maternidad subrogada

junio 3, 2023 cidesoc Deja un comentario

por Lelia Díaz, jurista

La cuestión del menor

En la maternidad subrogada, en el tipo que sea[1], bajo las condiciones que sean[2], siempre habrá que preguntarse, desde el punto de vista jurídico, por los derechos del ser humano no nacido (nasciturus) y del ya nacido.

El artículo 7° de la Convención de los Derechos del Niño establece que cada ser humano que nace tiene una serie de derechos, entre ellos a conocer y a ser cuidado por sus padres[3]. Aunque no se menciona al no nacido, debe comprenderse que también se extiende su protección. Ello en razón también del artículo 4.1° de la Convención Americana, el derecho a la vida está protegido desde el momento de la concepción[4]. De manera puntual, y respecto al modo cómo ese niño debe ser concebido, se puede citar el artículo 10° de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que indica que será nulo todo contrato que estipule la gestación a cargo de una mujer que renuncie su maternidad; por otro lado, menciona que la filiación será determinada por el parto[5].

La filiación y sus consecuencias

La filiación determinada por el parto, al menos la materna, es justamente la que hace referencia al principio antiguo latino mater semper certa est. Ese criterio ha sido recogido en el derecho civil moderno; por ejemplo, en los artículos 116°, 117° y 118° del Código civil español y de modo preciso refiere que la filiación sólo puede producirse en el caso de “matrimonios heterosexuales”. Es decir, la filiación es esencialmente heterosexual. Así lo entiende el legislador. Puede decirse que el carácter heterosexual de la filiación pertenece al orden público[6]. En ese sentido, puede afirmarse que la filiación es un vínculo, no sólo jurídico, sino natural, consanguíneo, que une a un ser humano con otro: padre, madre con hijo e hija. Así se va formando la descendencia, la generación familiar; con ello los valores y tradiciones familiares.

Etimológicamente filiación deriva del término latino filius, que significa hijo, filius familias, hijo o hija de familia sometido a la patria potestad paterna[7]. Recordemos que, en el Derecho romano, por la estructura familiar y social, el Pater familias, progenitor masculino, era el que tenía la patria potestad. Ésta se adquiría o por nacimiento o por adopción[8]. Es decir, a la hora de reconocer esa facultad del padre se tenían en cuenta elementos de agnación establecidos por el Ius civile y elementos de cognación o de consanguinidad, establecidos por los vínculos de sangre o derecho natural.

En este sentido, se puede decir que el Código Civil español, respecto a la filiación ha seguido el criterio romano; es decir, tiene lugar ya sea por derecho natural o por derecho legal, a través de la adopción[9]. Coincidentemente, en el Perú en el artículo 21°, también se contempla la filiación entre padres e hijos proveniente del matrimonio o extramatriomoniales, o por adopción; cuya filiación no es sólo declarativa, sino reconocida basándose en elementos objetivos como la procreación y por tanto unión sanguínea, demostrable a través de la prueba de ADN[10][11]. No cabe duda de que la inseminación artificial o fecundación in vitro y la maternidad subrogada, además de romper el criterio clásico de mater semper certa es, altera la dualidad filiación biológica y filiación jurídica, aunque paradójicamente aporta mayor fiabilidad en el conocimiento de la derivación biológica[12]. Entonces hasta aquí queda claro que la filiación se genera por lazos naturales de padres a hijos y por lazos civiles, a través de la adopción.

Así pues, parece claro que a través de la maternidad subrogada se trasgreden derechos fundamentales humanos; por un lado, del nasciturus; y por otro, de la mujer gestante.

La maternidad subrogada y sus efectos

Veamos, qué se entiende por maternidad subrogada. Según Martínez, es un contrato por el que “una persona o una pareja llamados comitentes, encarga a una mujer que lleve la gestación de un niño concebido mediante técnicas de reproducción asistida, para que se lo entregue a los comitentes después del parto, a fin de que figure legalmente como hijo de la persona o pareja que lo encargó, renunciando la madre gestante a la filiación materna que pudiera corresponderle legalmente”[13].

Claramente es una práctica comercial. Hay datos económicos referidos a la maternidad subrogada que ascienden entre 75 y 100 mil euros. Es un negocio lucrativo que en Estados Unidos se ha propuesto una cifra estimada de 6000 millones de dólares anuales. En ese sentido, Martínez concluye que la maternidad subrogada es mercado y comercio, no es altruismo o solidaridad. El 98% de los casos de maternidad subrogada internacional pertenecen a la modalidad comercial[14].

En ese sentido, el contrato de maternidad subrogada es doblemente lesivo. Primero porque a través de él se pretende obtener un derecho-deber, como lo es la filiación y por ende la patria potestad; y se obtiene a través de un hecho ilícito: “contrato” de maternidad subroga. Por tanto, acarrea nulidad ipso iure, absoluta y de pleno derecho. Porque los contratos, según el artículo 1271°[15] del Código Civil español recaen sobre cosas que no estén fuera del comercio y no sean contrarios a las leyes. El nasciturus no es un bien, es un ser humano. Por otro lado, en segundo lugar, porque se estaría contraviniendo al orden público al transgredir el artículo 10° de la Ley 14/2016 sobre técnicas de reproducción asistida en donde se prohíbe la gestación por sustitución o maternidad subrogada[16] y otras normas de carácter constitucional y convencional.

Además, hay trasgresión a los derechos de la mujer que gesta al niño o niña. Hay en estos contratos un fuerte control sobre el cuerpo, la salud y las decisiones de la mujer. Es decir, hay una renuncia absoluta de derechos por parte de la mujer sustituta y una transgresión muy lesiva de los derechos del futuro ser humano concebido y nacido[17].

En ese sentido, como último referente jurisprudencial español se tiene la Sentencia del Tribunal Supremo español de 31 de marzo de 2022, en la narración de los hechos jurídicos se aluden a las cláusulas contractuales y hace ver que hay una abdicación a todos los derechos y reclamaciones sobre el niño nacido de parte de la mujer gestante. Renuncia y acepta entregar la custodia física del niño inmediatamente después del parto sin ninguna interferencia a la futura madre[18]. Además, ese contrato está lleno de limitaciones y restricciones, por ejemplo: “la gestante renuncia a todos los derechos como madre… acepta y declara que no es la madre legal… renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica…la gestante está de acuerdo en comer o no comer tales alimentos… Agrega, en el fundamento 8, que es muy evidente la situación de vulnerabilidad económica de la mujer gestante, que la obliga a renunciar a sus más elementales derechos como la libertad, la integridad física[19].

Dichas cláusulas contractuales revelan el dominio efectivo de los comitentes sobre la madre gestante durante el embarazo. No es sólo alquiler del vientre, sino de toda la persona: sus dimensiones físicas, espirituales, emocionales, etc.[20]. En esa situación se aprecia el trato a la mujer gestante, con un nuevo ataque a su dignidad: “… Es un nuevo caso de paradojas y falacias que se ofrecen a las mujeres (las más vulnerables) y que conllevan un nuevo sistema de esclavitud para algunas mujeres en el inicio y desarrollo de este siglo. La comercialización de la maternidad es la principal causa de lesión de la dignidad humana de la madre gestante, dada la indisponibilidad del propio cuerpo, pero no la única”[21].

Por otro lado, como ya se ha advertido líneas atrás, y es en lo que las partes comitentes deberían detenerse a pensar es el nuevo ser que de esa contratación está por nacer. Ese deseo extralimitado de ser padre o madre, ciega todo deber de respeto que se debe tener a los demás. Más si se trata de un niño que por su situación de vulnerabilidad, debería prestarse más atención. Porque se trata de un ser humano, ya la ciencia médica lo trata como tal, es un ser humano en desarrollo, aunque en el camino se distinguen algunos procesos. Por ejemplo, el feto es a partir del tercer mes de fecundado hasta el momento del parto. Pese a que ha recibido de sus progenitores la materia genética, el nuevo ser se desarrolla de manera independiente de sus padres: es un nuevo ser humano con su propio código genético y su propio sistema inmunológico, pero que necesita de un entorno necesario y adecuado a su nivel de vida para su desarrollo y su vida[22]. Los no nacidos son seres humanos más débiles[23]. Por lo tanto, es necesario también que los legisladores, antes de emitir una ley, los comitentes, a la hora de contratar y, por supuesto, la mujer que va a llevar en el vientre al niño, se planteen y recuerden que el no nacido y el nacido tienen también derechos que no van a ser cubiertos tan sólo con brindarles alimentación, vestido, educación, etc.; necesitarán en un momento posterior saber su verdad biológica, su identidad, su nacionalidad, su cultura, su filiación, etc.

Repercusiones jurídicas

Según se advierte en la Sentencia mencionada, al concebido se le reduce a objeto del contrato: “las partes convienen que para efectos de coadyuvar de la mejor manera en la realización del objeto de este contrato, la futura madre se apoyará de una persona física o jurídica…”. Por otro lado, en los fundamentos de la formulación del recurso, el Ministerio Fiscal alega que no es posible una filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica y que concertó un contrato de gestación por sustitución, sin aportar material genético propio y en contra del artículo 10° de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida; además, se impide la posibilidad de investigación de la paternidad y el derecho del menor a conocer su identidad biológica. También menciona que reconocer la filiación determinada por la autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es contraria al orden público español. Ese tipo de contratos vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución española. Concretamente en el fundamento cinco, el Ministerio Fiscal alega que, a través de la maternidad subrogada, se hace una venta de niños, prohibida en la Convención sobre los Derechos del niño: “Resulta gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes) que se le considere como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico”.

Desde el punto de vista de la legislación peruana, la maternidad subrogada no está permitida, no hay ley que la regule. Al contrario, en el artículo 7° de la Ley General de Salud se establece que las personas pueden recurrir al tratamiento de su infertilidad, incluso a las técnicas de reproducción, siempre y cuando la madre gestante y la madre genética recaiga sobre la misma mujer[24]. En cambio, en España existe la ley 14/2016 sobre técnicas de reproducción asistida, las permite no sólo para tener hijos, sino para fines médicos[25]; aunque con limitaciones y prohibiciones, como el ya mencionado en el artículo 10°, es permisiva porque cualquier mujer mayor de 18 años, sin importar su condición de soltera o casada u orientación sexual pueda acceder a esas técnicas para procrear[26]. En ambos casos, el legislador de manera tácita está reconociendo un derecho subjetivo a la procreación[27]; el español más evidente, reconoce el derecho a la mujer a tener un hijo, estando en pareja o sola.

Además, en la doctrina peruana, en virtud del análisis de la ley, los contratos de maternidad subrogada son nulos. Los niños o el futuro ser humano no es objeto de contrato, es un extra commercium[28]. Según el artículo 140°, son nulos por ilicitud de objeto[29]. Por su parte la jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia en la casación N° 563-2011-Lima advierte que en aplicación del interés superior del niño, la filiación debe quedar determinada a favor de los padres subrogantes, pues “la niña en cuestión se encuentra viviendo en un adecuado ambiente familiar, pese a que no tiene los vínculos consanguíneos[30]. Según las autoras citadas, esta solución es adecuada, independientemente de que los convenios de maternidad subrogada sean lesivos y atentan contra la dignidad, aunque cada vez se crean conflictos de difícil solución para el niño, con la imposibilidad de conocer su verdad biológica y su filiación. Respecto a esto, el Tribunal español en la sentencia mencionada también se ha inclinado por la adopción como solución, en virtud del interés superior del niño. Esa complejidad cada vez está en ascenso, las técnicas de reproducción asistida sin límites han llevado a hacer creer que se tiene derecho a reproducirse, sin límites; cuando realmente es una simple aspiración humana a la maternidad o paternidad[31]. Algún sector de la doctrina considera la reproducción humana como un derecho directamente relacionado con los principios del libre desarrollo de la personalidad, la libertad, la dignidad humana o el derecho a la intimidad y la igualdad, corresponde tanto a los hombres como a las mujeres de manera individual o en pareja[32]. Lo cierto es que, el debate tanto doctrinal, legislativo y jurisprudencial es amplio, variado y complejo.

A modo de conclusión

Podemos decir que el nasciturus y el nacido tienen el derecho a la vida como el principal y fundamental, sin éste los demás derechos fundamentales no tendrían existencia. Se exige su respeto desde su inicio, la fecundación, hasta la muerte. Tiene además derecho a la integridad física, psicológica, a conocer su verdadera identidad, su verdad biológica, su filiación.

Con las técnicas de reproducción asistida y la maternidad subrogada estos derechos se restringen o transgreden sin límites, tan sólo por cubrir un deseo de las personas a procrear[33]. Por otro lado, habrá que preguntarse también por la posición de la mujer que brinda su vientre, aunque adulta y con plena capacidad de decisión, puede encontrarse en una situación de vulnerabilidad económica. En palabras de Laura Flores, se produce una operación de apropiación de la capacidad reproductora de las mujeres[34].

En los contratos de maternidad subrogada, el nasciturus y, más adelante, el niño, queda en una posición muy vulnerable, dado que su situación depende de las cláusulas establecidas en el contrato de maternidad subrogada. Ello no asegura, en absoluto la protección de sus intereses y derechos[35]. También, la maternidad subrogada desconfigura el derecho de filiación y rompe el equilibrio[36]. Se vulneran los derechos de los niños porque, incluso pueden ser rechazados por los padres comitentes. Es decir, si se desea, por ejemplo, una niña y un niño, pero el embrión femenino se malogró y el masculino se dividió en dos y nacen dos varones; las partes comitentes pueden alegar incumplimiento del contrato[37].

Finalmente, se piensa también que el Derecho no debe ser ajeno a la realidad, a las situaciones sociales cambiantes. Y es real la existencia de prácticas de maternidad subrogada o vientres de alquiler. En ese sentido, hay que tener en cuenta que una situación social no debería ser vinculante entre las personas de manera coactiva. Es cierto que puede generarse una costumbre social, pero deberá ser regulada por una legislación acorde con el respeto a la naturaleza humana y lo que ella implica, aportando un bien para su desarrollo personal y social.

[1] Ahora se habla de maternidad subrogada propiamente dicha cuando los comitentes aportan el material genético; pero también cuando la mujer gestante aporta su óvulo con el espermatozoide del comitente, et.

[2] A título oneroso, altruista; bajo acuerdo, bajo contrato, etc.

[3] Artículo 7° de la Convención de los Derechos del Niño: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos…”

[4] Artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “… Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

[5] Artículo 10° de la Ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida: Gestación por sustitución: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

[6] ARECHEDERRA, Luis. El derecho del nacido a la verdad biológica, visitada el 29 de mayo de 2023, disponible en https://www.unav.edu/web/unidad-de-humanidades-y-etica-medica/material-de-bioetica/el-derecho-del-nacido-a-la-verdad-biologica.

[7] CABANELLA, Guillermo. Diccionario de Derecho romano y latines jurídicos. Argentina: Heliasta, 2007, p. 399.

[8] D’ORS, Álvaro. Elementos de Derecho romano. Pamplona: EUNSA, 2014, p. 142-143.

[9] Artículo 108°: “La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código”.

[10]Artículo 365° del Código Civil Peruano: “Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental…”

[11] Código Civil Peruano, artículo 21°: “Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación”.

[12] VELA, Antonio. Gestación por encargo: tratamiento judicial y soluciones prácticas. La cuestión jurídica de las madres de alquiler. Madrid: Derecho español contemporáneo, 2015, p. 31.

[13] MARTÍNEZ, Carlos. “La maternidad subrogada: ‘un “cuento de la criada” global”. En El derecho privado ante los retos de la agenda 2030, dirigido por Javier Martínez, María Sánchez y coordinado por Romina Santillán. Pamplona: Editorial Aranzadi, p. 1.

[14] Ibidem, MARTÍNEZ, Carlos, op. cit. p. 2.

[15] Artículo 1271° del Código Civil Español: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras… Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”.

[16] Ley 14/2016, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción asistida artículo 10°: “Gestación por sustitución. 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero…”

[17] Ibidem, MARTÍNEZ, Carlos, op. cit. p. 2.

[18] La Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2022, ponente Jimena Rafael, Fundamento de derecho dos, primera parte.

[19] Ibidem, La Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2022, op., cit., “No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales”.

[20] MARTÍNEZ, Carlos, op., cit., p. 3.

[21] Revisar el libro Maternidad subrogada: la nueva esclavitud del siglo XXI. Dirigido por ESTELLÉS, María y coordinado por SALAR, María. España: Tirant lo Blanch, 2023.

[22] UZCÁTEGUI, Ofelia. “Derechos del no nacido”. Revista de obstetricia y Ginecología de Venezuela 73 (2013), 1-7, p. 1.

[23] Ibidem, UZCÁTEGUI, Ofelia, p. 2.

[24] Ley General de Salud N°26842: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona…”

[25] Artículo 1°, “1. Esta Ley tiene por objeto: a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas. b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley. c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados. 2. A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. 3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos”.

[26] Ley 14/2016, artículo 6° “Usuarios de las técnicas. 1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual”.

[27] GONZALES, Maricela. “Madres de alquiler y técnicas de reproducción asistida: análisis jurisprudencial en el Perú”. Gaceta civil & procesal civil 23 (2015), 159-172, p. 162.

[28] Ibidem, GONZALES, Maricela, op. cit., p. 9.

[29] Artículo 140° del Código Civil Peruano: “…El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: …2. Objeto física y jurídicamente posible…”

[30] MORÁN, Claudia, y GONZÁLES, Maricela. “Los acuerdos de maternidad subrogada en el Perú. A propósito del primer caso de maternidad subrogada resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la República”. Revista Jurídica Thomson Reuters, (2013), p. 23.

[31] MORÁN, Claudia. El concepto de filiación en la fecundación artificial. Lima: Ara Editores, 2005, p. 161-162.

[32] VILAR, Silvia. La gestación subrogada en España y en el derecho comparado. España: Wolters Kluwer, 2018, p.22.

[33] Ibidem, UZCÁTEGUI, Ofelia, p. 3.

[34] FLORES, Laura. Las técnicas de reproducción asistida en España ¿Mercantilización de la maternidad o empoderamiento femenino? Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, p. 33.

[35] LÓPEZ, José; APARISI, Ángela. “Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada”. Cuadernos de Bioética, XXIII, (2012), p. 253.

[36] VILAR, Silvia. La gestación subrogada en España y en el derecho comparado. España: Wolters Kluwer, 2018, p.21.

[37] MARTÍNEZ, Carlos, op., cit., p. 13.

Derecho

Utilidad pública de los colegios profesionales

diciembre 1, 2022 cidesoc Deja un comentario

por Gregorio Alayón, jurista

Planteamiento

¿Sirven para algo los colegios profesionales? ¿Hay algo que distinga a estas entidades de cualquier otra asociación? ¿En qué se justifica que la posibilidad de ejercer algunas actividades lleve aparejado de modo obligatorio la pertenencia a un colegio? Estas y otras muchas preguntas similares habitualmente surgen cuando se habla de los colegios profesionales.

Claves jurídicas

Los colegios profesionales, en España, se definen en el artículo 1.1 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero como “…Corporaciones de derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines…”. No obstante, la doctrina tradicionalmente ha matizado que se trata de entes de derecho semipúblico, pues ni su organización, ni actividades, ni su régimen jurídico son plenamente asimilables al sector público, pese a que lleven a cabo, entre otras, algunas funciones públicas, fundamentalmente relacionadas con la disciplina profesional y en el caso de las profesiones jurídicas la gestión de una prestación social pública como es el llamado “turno de oficio”.

Para la comprensión de cualquier institución jurídica, además de atender a los fines que persigue, suele ser útil la comparación tanto en el eje temporal como en el espacial. Si bien la historia y la “tradición” no justifican por sí mismas la persistencia de la institución y tampoco lo hace la mera existencia de otras similares en otros países, sí es cierto que nos proporcionan pistas acerca de su utilidad y de las razones de su existencia.

Antecedentes históricos

Los colegios profesionales tienen una larga tradición en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, es importante mencionar que los antecedentes de la regulación de las profesiones de colegiación obligatoria surgen casi simultáneamente a las propias profesiones. Así, por ejemplo, ya desde el S.XIII en Las Partidas se regula la abogacía en Castilla, prácticamente al mismo tiempo que se profesionaliza la actividad con la recepción de Ius Commune^[1]. Es más, los requisitos básicos para el ejercicio de esa profesión se encuentran claramente reglados desde tiempos de los Reyes Católicos de modo similar al de nuestros días tanto en Castilla como en la Corona de Aragón y Navarra. Quien fuera a ejercer debía ser graduado, examinado y matriculado^[2]. De este requisito de matrícula ante los tribunales deviene la obligación de colegiación en el colegio local.

La pertenencia a una corporación como requisito para ejercer ante los tribunales no aparece como una característica exclusiva del derecho histórico español. En Inglaterra, por ejemplo, se conservan registros escritos de 1422, los “Black Books” del Lincoln´s Inn (uno de los Inns Of Court londinenses), que testimonian la existencia de estas instituciones que cumplen funciones similares a las de los colegios profesionales españoles desde fechas muy tempranas^[3].

Llegados a este punto, sabiendo que existe un fundamento legal, un arraigo histórico y que los colegios no son una “rareza” hispánica, procede analizar qué es lo que distingue a un colegio profesional de cualquier otra agrupación de personas que se dedican profesionalmente a una determinada actividad.

Particularidades de los colegios

La clave para distinguir a los colegios profesionales de las meras asociaciones sectoriales se encuentra en la “obligatoriedad” de pertenecer a la entidad. Así, frente a las “profesiones tituladas”, cuyo ejercicio está condicionado a estar en posesión de una determinada titulación o licencia -no necesariamente académica- o a las actividades libres a las que cualquier persona puede dedicarse, el rasgo característico de las “profesiones colegiadas” es la pertenencia obligatoria al colegio. De ahí que no todas las agrupaciones profesionales que llevan la mención “colegio” en su denominación constituyan colegios profesionales en sentido estricto y lleven a cabo las funciones específicas que la ley les reserva.

Se plantea, entonces, la cuestión de qué es lo que justifica que la colegiación sea obligatoria. Esta reserva de actividad se reconoce nada más que a aquellas actividades cuyo objeto y función resulta especialmente vinculado a aspectos de gran relevancia social tales como la vida, la salud, la libertad o la tutela de derechos fundamentales como es el caso de las profesiones sanitarias o jurídicas o de otras cuyo ejercicio descuidado puede generar graves daños como las ingenierías.

Utilidad pública

Finalmente, para facilitar una comprensión cabal de la cuestión queda por expresar cuáles son las consecuencias de pertenecer a uno de estos colegios profesionales de colegiación obligatoria. Fundamentalmente, la principal diferencia entre estas entidades y cualesquiera otras de agrupación voluntaria es que los miembros de la corporación se encuentran obligados a cumplir con la normativa propia de la profesión y a someterse a la potestad disciplinaria del respectivo colegio. Es en esta cuestión disciplinaria donde se manifiesta la particularidad más clara de los colegios profesionales, pues de ella se desprende el carácter público de la entidad y la especialidad de estas instituciones. Carácter público en cuanto que la potestad disciplinaria implica la facultad de sancionar con penas no sólo pecuniarias sino con la suspensión temporal del ejercicio e incluso con la expulsión de la profesión. Carácter especial en tanto que las normas que fundamentan la disciplina colegial tienen una base de ética práctica, esto es, de deontología que es lo que explica que la función disciplinaria la desarrollen los colegios profesionales y no dependa de otras administraciones públicas, pues como ha tenido ocasión de expresar el Tribunal Constitucional en el FJ 6º de su Sentencia de 17-01-2013: “…La razón de atribuir a estas entidades, y no a la Administración, las funciones públicas sobre la profesión, de las que constituyen el principal exponente la deontología y ética profesional y, con ello, el control de las desviaciones en la práctica profesional, estriba en la pericia y experiencia de los profesionales que constituyen su base corporativa…”^[4]. De aquí la utilidad o servicio público de unos colegios que, guiados por dichos principios, aportan a la sociedad el cuidado de las prácticas profesionales para garantizar el buen hacer en todos los ámbitos, como en el caso de la abogacía, la medicina o la arquitectura, entre otros.

^[1] ALONSO ROMERO, M.P. GARRIGA ACOSTA, C. El régimen jurídico de la abogacía en Castilla (siglos XIII-XVIII). Ed. Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2014, pág 11-13.

^[2] Novísima recopilación de las leyes de España, Tomo II, Libros V, Título XXII Ley I – BERMUDEZ, A.. “La abogacía en el ámbito de la monarquía hispana de los siglos XVI y XVII” Historia de la abogacía española, vol I, Thomson Reuters ARANZADI, Cizur Menor (Navarra), 2015, pág. 600-601

^[3] SCHOECK, R. J. “Aspects of the Inns of Court”, Canadian Catholic Historical Association (CCHA) Report nº32, 1965, pág 37

^[4] GONZALEZ CUETO, T. “La colegiación del abogado es obligatoria” Diario La Ley, Nº 9079, Sección Tribuna, 13 de Noviembre de 2017, Editorial Wolters Kluwer, consultado el 5-07-2022.

Derecho,Filosofía

El matrimonio ante otros modelos de convivencia

May 1, 2021 cidesoc Deja un comentario

por Lelia Díaz, jurista

La institución de la familia tiene su fundamento en la historia. Es una realidad objetiva desde siempre. Para el Derecho de la Antigua Roma se tomó los dos tipos de parentesco existente en la sociedad: la cognación y la agnación[1]. La primera es natural, es decir consanguínea; la segunda era creada por la potestas (el poder socialmente reconocido) del pater familias (el cabeza de la familia) como fuente del ius civile (derecho civil romano). Sin embargo, dicha potestad, por ser impuesta, generó ciertos problemas de injusticia a la hora de reconocer la sucesión hereditaria, por ejemplo: no podían participar en igualdad de condiciones los hijos descendientes con parentesco congnaticio con los de parentesco agnaticio; se beneficiaba a estos últimos. La sangre, generadora de parentesco entre las personas en la familia es una realidad que crea un vínculo inescindible entre sujetos y dispensadora entre ellos de un patrimonio de virtudes, facultades, funciones no comunicables al exterior[2].

Poco a poco esa práctica de desigualdad entre la familia agnaticia y cognaticia se fue erradicando, prevaleciendo el parentesco cognaticio, es decir, el de lazo natural. Sobre todo, en el seno del Derecho romano cristiano a partir del emperador Constantino y especialmente en el Corpus iuris del emperador Justiniano es donde empieza a fraguarse un paradigma de familia patriarcal más benigna, más humana, menos autoritaria, aunque el pater sea el único rector absoluto del grupo familiar[3]. El cristianismo tomó con criterio racional el hecho de que la familia cognaticia es una realidad objetiva per se, no impuesta; generadora de realidades objetivas, de justicia, de solidaridad.

En el contexto del Derecho romano, la familia es un organismo ético natural que recuerda los caracteres del Estado, porque tenía una organización propia. La familia como parva res publica[4] (pequeña república o Estado) es una institución jurídica. Eso significa que contiene, como elementos materiales, un conjunto de relaciones sociales homogéneas con un marco normativo proporcionado por el derecho[5].

En este sentido, la institución del matrimonio se conforma de acuerdo con los elementos propios de la familia natural. Como hemos explicado, el Derecho romano reconoce la realidad matrimonial/familiar sobre la relación de cognación. Esto implica necesariamente un connatural vínculo intersexual entre hombre y mujer predispuesto al acto generador. Crear por ley un modelo matrimonial carente por sí mismo de la capacidad de procreación desdibuja su realidad y altera su definición: matrimonium, cuya etimología procede de mater (madre) y monium (calidad de). Por consiguiente, el matrimonio es la cualidad para ser madre, con concurso natural de varón, dentro de un vínculo estable de compromiso a la vida compartida o en común. Las parejas homosexuales son, por ejemplo, una realidad del todo distinta y que, por tanto, merecen un tratamiento también diferenciado. Más aún, las situaciones de convivencia ajenas a la relidad del matrimonio, con idependencia de la condición sexual, debieran regularse jurídicamente a partir de otros parámetros. Si la ley, por imposición del legislador, en contra de la realidad histórica del matrimonio, procede a equiparar distintas uniones con el matrimonio, incurre en un grave error; como, de hecho, acontece. En verdad se atenta y desnaturaliza una institución social más básica y de larga trayectoria.

Lo que diferencia al reproductor del “ser”: “un padre y una madre, es la unión de amor conyugal, en cuyo seno se concibe, acoge, convive y educa a los hijos. La unión conyugal y su dinámica vital es ser a priori de donde surgen sus fines específicos y su eficiente potencia de acometerlos”[6]. Por ello, el principio de igualdad y no discriminación de los ciudadanos ante la ley, no es el único inspirador de justicia; se debe invocar más bien los principios que deben inspirar una política sobre la familia en una sociedad avanzada: la racionalidad y realismo en el conocimiento de las diferencias reales entre las comunidades familiares y las otras formas de convivencia[7]; y, el de subsidiariedad: el Estado tiene la obligación de promover que la familia sea lo que es; es decir, un sujeto social más primario y activo. Tan es así que la energía para ser lo que es y para desempeñar sus imponentes funciones personales y sociales surge de sí misma. Quiere esto significar, en el orden de la política familiar, que es más importante lo que la familia puede aportar a la dimensión pública y política de la comunidad que las medidas concretas que la política puede proporcionar a la familia.

El mundo jurídico debe retomar más profundamente la reflexión sobre el sentido de la institución matrimonial y sobre su contribución no sólo a la sociedad, a través de sus imponentes tareas de dar la vida y educar a las nuevas generaciones, sino también a la cultura jurídica[8].

En suma, el mero hecho de mencionar una política a favor de la familia no significa que en verdad lo sea. Por de pronto, una política bien inspirada en favor de la familia ha de ser una política exquisitamente respetuosa con los derechos humanos fundamentales[9]. Debe evitarse, pues, la discriminación de la familia. El realismo y la racionalidad invitan a aplicar, además del principio de justicia, un análisis objetivo de las funciones estratégicas que cumplen las comunidades familiares y otras formas de convivencia, evaluando sus concretas contribuciones al bien común de la sociedad.

Si las comunidades familiares y las convivencias de hecho no son iguales en sus deberes, funciones y servicios a la sociedad, no pueden ser iguales en nombre, ni en derechos, ni en programas de ayuda. Consideramos un signo de dictadura ideológica o de pensamiento débil el hecho de promover desde los poderes públicos, bajo pretexto de pluralismo democrático, un tratamiento político y jurídico indiferenciado, que discrimine a las comunidades familiares en relación con las convivencias de hecho, al margen de su contribución real al bienestar social y al bien común general[10].

Es claro que después de iniciado el siglo XXI, en plena globalización, se aprecian heridas graves en la familia: la disgregación de sus miembros, la violencia doméstica, la reclamación constante de derechos sin asumir los correlativos deberes, el tedio de lo cotidiano, la incomunicación entre sus miembros, padres que declinan su autoridad y sus funciones educativas, etc[11]. El término contradictorio de “matrimonio homosexual”, o los abusos en tema de reproducción humana, entre otras, dañan gravemente la familia e impiden la formulación de un Derecho familiar concordado[12].

La equiparación entre matrimonio y otras uniones es un modo de elevar a categoría de matrimonio aquello que no lo es; igualar por abajo, tan propio de una sociedad ayuna de valores éticos[13]. Este tipo de igualaciones perjudica los derechos fundamentales de los hijos, cuyo interés ha de defenderse por encima de cualquier otro. Se corre el riesgo de que el ordenamiento atribuya a los menores, de manera artificial el derecho a la identidad, principio de igualdad en filiación e interés superior del niño[14].

No se es padre por estar casado o unido civilmente, sino por ser biológicamente progenitor de un hijo, el cual estará unido con vínculos jurídicos, de una juridicidad profundamente ética, como dice el Tribunal Supremo español en sus sentencias de 5 de octubre de 1993, de 8 de noviembre de 2013 y de 2 de marzo de 2015, al hablar de las obligaciones de alimentos de padres a hijos, a una mujer y un hombre, de los que procede. Esta es la realidad natural que el legislador debería respetar y que no debería ser transgredida[15] si se aspira a promover el progreso integral de las personas, su familia y las sociedades, el bien común en definitiva, en este segundo milenio de nuestra Era.

[1] Álvaro D’ORS: Derecho Privado Romano, Décima Edición, EUNSA, Pamplona, 2010, p. 287.

[2] Paolo GROSSI: El orden Jurídico Medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996; traducido por Francisco TOMÁS y VALIENTE y Clara ´LAVAREZ, Madrid, p. 78.

[3] Mariano PÉREZ: La familia y el derecho. Grandes tratados de Derecho de la familia, Volumen 1, Editorial Aranzadi, S.A.U, enero 2015, pp. 9-11.

[4] Íbid, p. 7.

[5] Francisco TOMÁS Y VALIENTE: Manual de Historia del Derecho español, 4 Edición, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 31-32.

[6] Pedro VILADRICH: La alianza y la unión conyugal I. Antología de textos. Volumen I. Universidad de Piura, Piura, agosto 2020, pp. 31-32.

[7] Ibid, pp. 729-736.

[8] Pedro VILADRICH, op. cit., pp. 729-736.

[9] Ibid, pp. 729-736.

[10] Ibid, pp. 729-736.

[11] Mariano PÉREZ, op. cit., pp. 43-45.

[12] Ibid., pp. 43-45.

[13] Ibid., p. 65.

[14] Cfr. Maricela GONZÁLES: “Matrimonio entre personas del mismo sexo: ‘un derecho fundamental o una tergiversación de derechos?, En Erika ZUTA y Juan TELLO: ¿Replanteamos el matrimonio?, Themis Editorial Jurídica, Lima, 2020, p. 130.

[15] Cfr. MARTÍNEZ DE AGUIRRE en Javier NANCLARES: “El matrimonio y la familia ante la reforma del derecho civil peruano” En Erika ZUTA y Juan TELLO: ¿Replanteamos el matrimonio?, Themis Editorial Jurídica, Lima, 2020, p. 311.

Derecho,Filosofía

La familia, célula básica de la sociedad

julio 1, 2020 cidesoc Deja un comentario

por Lelia Díaz, jurista

Afirmar que “la familia es la célula básica de la sociedad”, que es la “primera sociedad” o el “campo de semillas del Estado” -a decir de Cicerón-, pareciera que en el siglo XXI ya no tiene significado. Más bien, se la cataloga como la responsable de impedir el desenvolvimiento personal de las personas, a libre disposición. Se piensa también que la familia está en crisis y que para no extinguirse debe replantear su dinamismo y apostar por el “pluralismo de familias”. Es decir, el término “familias” debe, en su constitución, albergar una serie de grupos sociales sin identidad propia, ya que la familia es una realidad social y como tal debe amoldarse a los cambios sociales.

Para responder a estas cuestiones es necesario construir reflexiones que tengan sustento racional. Es importante preguntarnos ¿qué es aquello que hace ser familia y no otra forma social?, ¿se puede hacer familia?, ¿cuáles son los rasgos que sustentan que la familia es la base de la sociedad y del progreso común? La familia no es una entidad que viene de la nada. Es la expresión de una naturaleza social de las personas. En primer lugar, analizaremos la dimensión social del ser humano en términos jurídicos romanos: “caput” y “persona”. En segundo lugar, corresponde precisar que, por la naturaleza social de las personas, no se vive de manera aislada, sino en familia. Por tanto, fundar una familia es también una consecuencia connatural al ser humano. En tercer lugar, se explicará en qué consiste hacer familia, cómo surge y cuál es su raíz.

La familia es una institución del futuro, no sólo del pasado[1], porque tiene unas bases naturales que la sostienen siempre. El pilar fundamental de la familia está en la naturaleza humana, en aquella doble dimensión: interna (razón) y externa (relacional). Una realidad observable es que la familia está constituida por “personas”. Y la persona, como lo diría Boecio, es una sustancia individual de naturaleza racional, pero también social. Porque “toda persona humana posee la innata tendencia a compartir con otras personas los bienes más elevados, y no sólo los meramente materiales[2]. En ese sentido, se puede afirmar que la familia “goza de un genoma social propio”[3].

Para explicar esa dimensión interna, racional; y esa dimensión externa, social, veamos cómo lo entendían los juristas romanos. El término “persona” procede de la conjunción de “caput” y “persona” [4]. El primero hace referencia a la cabeza y el segundo a la máscara (metáfora que hacía alusión a las obras de teatro). La cabeza es interna, lo que cubre la máscara. Y ésta es externa, lo que expresa el personaje, lo que está representando. Extrapolando ese significado al plano antropológico-jurídico, “caput” es la naturaleza humana, el ser, la individualidad, la racionalidad. “Persona” es la manifestación externa, social, es la personalidad que toca “representar” a cada uno o el modo de vivir. Ambos términos, o dimensiones del ser humano, conforman una unidad absoluta. El primero es la esencia, inmanente a cada ser humano; es lo que compartimos todos los humanos. Pero esa individualidad trasciende, se expresa en las relaciones intersubjetivas, en el plano social. Por tanto, el término persona que deriva del verbo “personare”, cuya raíz está en el término “persona”, significa “personarse”. Es decir, estar en presencia del otro con un nombre propio, con “voz”, presencia silenciosa[5].

Como puede entreverse, se puede afirmar que la persona tiene una naturaleza individual, esencia común a todo ser humano, que se complementa de modo absoluto y forma una unidad, con su dimensión social. De acuerdo con su dimensión social o esencial naturaleza sociable, la persona puede asumir una serie de roles o distintas personalidades. Es decir, todo hombre es necesariamente una persona para otro hombre –homo homini persona-, ya que no puede haber relación sin la correspondiente personalidad; “pero un mismo hombre puede tener distintas personalidades, según sean sus relaciones con otros hombres«[6]. Que pueden variar de acuerdo a la cultura, a la edad, al estatus familiar. Es decir, la persona puede ser hijo, padre, cónyuge, ciudadano, socio, etc. la naturaleza social es aquello que “le lleva a formar grupos comunitarios o societarios, además de una familia»[7].

En ese sentido, «por su naturaleza, el hombre (en su expresión varón y mujer) no puede vivir sin relación con otros. Es sociable por una exigencia natural de su existencia” [8]. Esto presupone que el hombre, por esa nota característica, es capaz de formar una familia y de constituir otras instituciones públicas y privadas más amplias, que también son conforme al derecho natural.

La familia al ser un grupo natural por excelencia, a diferencia de otros grupos sociales, para existir no necesita de personalidad jurídica. Por ello, se puede decir que es una realidad pre-legal[9], es una realidad anterior al derecho[10]. Aunque en su seno tiene rasgos de “juridicidad”. No obstante, por atender al bien, se justifica tener personalidad[11]. Tener personalidad para generar “seguridad jurídica” en las relaciones intersubjetivas dentro de la propia familia y frente a los demás en el plano social y político. En ese sentido, todo hombre es hijo y nunca deja de serlo; puede llegar a ser ciudadano político y puede dejar de serlo. “Ser hijo es incluso más radical que ser varón o mujer, porque indica el modo de originarse uno mismo: nacer. Todos nacemos, no de la tierra, sino de unos padres concretos. Nacer significa que uno se encuentra existiendo, no como un ser arrojado al mundo, en soledad, sino como hijo de alguien. La mayoría de los hombres se han encontrado a sí mismos […] se nace para ser hijos […] nos hemos encontrado a nosotros mismos en brazos de nuestros padres”[12].

Se decía que la familia en su constitución singular expresa rasgos de juridicidad, conforme al derecho natural, porque en su seno se desarrollan posiciones jurídicas. Una de ellas es la filiación. Se es hijo de unos padres concretos, no se puede ocultar, así como tampoco se puede cambiar. Es una realidad absoluta e inmanente. Se vuelve a repetir, es “otra característica radical de la persona […] Filiación significa mi origen como persona con otras personas”. El hombre nace de alguien […] Ser hijo significa pertenecer a una familia entendida como una comunidad de personas ligadas por una unidad de origen. La correspondencia física de esta comunidad íntima de personas es la casa, el hogar. Lo natural es que éste pertenezca a la estirpe, y no a un sólo núcleo familiar reducido[13].

¿Cuándo existe, cuándo es real la familia? ¿Cuándo hay una relación específicamente familiar? ¿Cómo se expresa?

Desde el punto de vista sociológico, la familia es un hecho emergente que se distingue de todas las demás relaciones sociales por el hecho de tener algunas connotaciones propias. Una de ellas es su relación “original”. Es decir, una relación sui generis que tiene forma y rasgos propios. No es una realidad primaria, básica del Estado, cualquiera que sea. Es una relación de género propio, que corresponde a exigencias funcionales y supra-funcionales no sustituibles por otras relaciones sociales. Además, en su constitución, la familia guarda unos criterios de valor: la sexualidad generativa y la descendencia generacional[14].

Referente a este sentido, conviene conectar esta realidad de la familia con otra realidad social natural: el matrimonio. Ambas comparten unos fines. El de cuidar la perpetuidad de la especie humana. De esa “dualidad de sexos” tiene origen la familia[15]. De esa unión concertada entre un varón y una mujer surge el matrimonio[16]. Como puede observarse, estas realidades forman una unidad relacional y absoluta. Que podría llamarse familia legítima porque de cara a la sociedad es visible y tiene mucho que aportar para el progreso y desarrollo social.

En esa correlacionalidad entre el matrimonio y la familia, existe una conexión entre cuatro dimensiones: una intencionalidad (engendrar) [17], un medio (la sexualidad de pareja), una normatividad (la reciprocidad), un valor moral (el don)[18]. Es decir, se forma una familia cuando dos personas se dan (donan) recíprocamente, reactivan este don a través de la norma de la reciprocidad, y engendran (tienen hijos o al menos los desean). Engendran a través de su sexualidad. Esta polidimensionalidad se muestra dentro de la familia como su realidad constitutiva, hasta el punto de identificar un código simbólico específico. Ese código es el amor, que una y otra vez se entiende como don, reciprocidad, generación, manifestación sexual. En la familia, el amor se manifiesta como cuidado particular de los bienes relacionales que solo la familia asegura, porque provienen de “esa relación” y no de otras[19].

Por otro lado, la familia es una relación primordial, que existe al principio y desde el principio. Porque «la sociedad pertenece al ámbito de la cultura, mientras que la familia es la emanación, a nivel social, de los requisitos naturales sin los que la sociedad no podría ser”[20]. Por ello es de imperiosa necesidad reconocer a la familia como la fuente de virtudes sociales. Además, en el modo de construir familia, se perciben la distinción de sexos y la posibilidad de florecer en valores. Esto es lo que marca su distinción con todas las demás relaciones humanas y sociales. Porque la pérdida de la distinción entre varón y mujer provoca profundas crisis de identidad. Si no se perciben las virtudes sociales de la familia, la sociedad pierde su “capital humano y social”, y al final colapsa[21]. En el seno de la familia se “producen” “bienes relacionales, como son el bien común, la justicia, la solidaridad, la subsidiaridad, la paz”[22].

Como ideas finales, siguiendo a Donati, la forma natural de la familia corresponde a su «genoma», que no es biológico, sino social. Porque no se pueden engendrar hijos y desvincularse de ellos; sino que generar hijos implica una sociabilización familiar. Darles acogida, protección, cuidado, etc. Si ese genoma es alterado, esa forma social –la familia− ya no es familia, sino otra forma social. Es semejante a lo que sucede con el genoma humano. Si es alterado hasta el extremo de generar otros seres, esos seres ya no son propiamente humanos[23]. En estos tiempos difíciles de pandemia, de “aislamiento social obligatorio”, la persona encuentra dentro del seno de su familia el único lugar para crecer, para cambiar. Florecer, crecer, fortalecerse; y cuando “la realidad se normalice” las familias podrán cristalizar sus acciones virtuosas en el plano social, más amplio y extenso. Aunque la solidaridad y otras virtudes sociales, en este estado de aislamiento global no se han suspendido, han encontrado su modo de emerger más intensamente, muchas veces expresándose de diferentes maneras, desde dentro de las familias para sí y para afuera, con otras familias y con el Estado.

La familia no está en crisis, es necesario elaborar una cultura de la familia que sepa encarar los actuales desafíos y dé razones por las que “la familia” es y seguirá siendo la fuente y el origen (fons et erigo) de la sociedad. Es decir, del bien común, del que depende también la felicidad de las personas singulares. La familia sigue siendo la raíz de la sociedad[24].

[1] DONATI, Pierpaolo. La famiglia. Il denoma che fa vivere la società. Traducido por PÉREZ, José. Biblioteca de inicación teológica 11. Madrid: Rialp, 2014, p. 13.

[2] GARCIA. José A. Antropología filosófica: Una introducción a la filosofía del hombre. Quinta edición. Pamplona: EUNSA. Primera reimpresión. 2011, p. 169.

[3] DONATI. Op cit, p. 14.

[4] D’ORS, Álvaro. “Caput y persona”, en https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/5922/1/ALVARO%20D%C3%93RS.pdf , visitada el 25 de mayo de 2020, pp. 251-252.

[5] DORS. Op cit. Caput y persona, p . 251.

[6] D’ORS, Álvaro. Derecho y sentido común: Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo. 3ª ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 118.

[7] D’ORS. Op cit. Derecho y sentido común: Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo, p. 79.

[8] Íbidem.

[9] Íbidem, pp. 119-120.

[10] ACEDO, Ángel. Derecho de Familia. 2da Ed. Madrid: Dykinson, 2016, p. 22.

[11] D’ORS. Op cit. Derecho y sentido común: Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo, p. 121.

[12] YEPES, Ricardo. Fundamentos de antropología: Un ideal de la excelencia humana. Sexta Edición. Colección filosófica 139. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2019, p. 215.

[13] Íbidem.

[14] DONATI. Op cit, p. 41.

[15] D’ORS,. Op cit, p. 140.

[16] ADAME, Jorge. ¿Qué es el matrimonio? su naturaleza ética y jurídica. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2017. p. 11.

[17] ACEDO, Ángel. Derecho de Familia. 2da Ed. Madrid: Dykinson, 2016. p. 22.

[18] DONATI. Op cit, p. 43-44.

[19] Ídem.

[20] LEVI-STRAUSS, Claude en DONATI, op cit, p. 42.

[21] DONATI. Op cit. 16-17.

[22] Íbidem, p. 227.

[23] Íbidem, pp. 13-14

[24] Íbidem, p. 16.

Derecho

La identidad del matrimonio

junio 2, 2019 cidesoc Deja un comentario

por Lelia Díaz, jurista

Desde el pasado siglo, el debate sobre el matrimonio reside en si las personas del mismo sexo pueden contraerlo. Hasta la fecha son 24 los países[1] que han prescrito en sus legislaciones el matrimonio como la unión legal de dos personas, sin distinción de sexo, para hacer vida en común. Por otro lado, hasta la fecha, 12 países han admitido en sus legislaciones internas “la unión civil” de las personas del mismo sexo, pero con los mismos derechos y deberes que el matrimonio, que en esencia se estaría equiparando a la unión civil[2]

En estas realidades sociales y jurídicas, ¿Se está confundiendo el concepto natural de matrimonio con el derecho a contraer matrimonio? ¿No es acaso, “el matrimonio antes que realidad legal positiva y el derecho natural a casarse, realidades naturales, consustanciales con la naturaleza humana, cuya esencia y líneas maestras fija esa misma naturaleza humana”?[3] ¿No es el matrimonio una realidad previa a la legalidad, en la que ni las personas, ni el legislador pueden cambiar esa realidad natural de las cosas?

Los derechos no son absolutos, tienen sus límites[4]. Su condición de absolutos es, no en el sentido de que no tienen límites, que los tienen, sino en el sentido más preciso de que aquello que protegen (su contenido) es ilimitable. Negar o relativizar este carácter es tanto como negar o relativizar la identidad de estos derechos frente a los restantes derechos. Por lo anterior, el ser titular de un derecho implica reunir ciertas cualidades, que vendría a ser el contenido esencial; si no se tiene, no hay un deber del legislador o del operador jurídico de otorgarlo. ¿Si el matrimonio es una institución en la que se une un varón con una mujer para fundar una familia; no se estaría derivando de esa institución el derecho al matrimonio? En ese sentido, ¿Una persona, varón o mujer, puede exigir al legislador o al poder jurisdiccional casarse con otra persona de su mismo sexo? y ¿Si se le niega ese derecho se estaría cayendo en situación de injusticia?

¿Los elementos sustanciales del matrimonio y, por ende, el contenido del derecho al matrimonio se han vaciado? El matrimonio se ha quedado sólo con un contenido formal, ritual, afectivo y con apariencia de unión[5]. Si se vacía radicalmente de ese contenido se estaría hablando de otra cosa menos de matrimonio, se estaría alterando el concepto de matrimonio[6]. Si la unión es entre dos hombres o dos mujeres, ya no es matrimonio, sino otro fenómeno humano y social diferente, por el mismo tipo de razones por el que una compra venta sin precio ya no es compraventa, sino donación. Y decir que una compraventa no es donación no es ir en contra de la compraventa ni de la donación, sino diferenciar realidades distintas, que precisan reglas también diferentes[7].

Por otro lado, se cree que los derechos no se deben analizar de modo aislado al contenido esencial de otros derechos; es el caso del derecho al matrimonio, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Todos precedidos por el contenido sustancial de dos instituciones naturales: el matrimonio y la familia.

De la breve revisión doctrinaria y jurisprudencial se puede extraer si la solución de ampliar la protección jurídica a las relaciones de convivencia de las personas del mismo sexo lleva en su seno una visión conflictivita de los derechos fundamentales[8], porque se piensa que al no estar “garantizado constitucionalmente el derecho a contraer matrimonio con una persona del mismo sexo”, tampoco está “prohibido”[9].

La visión conflictivita ha sido explicada y criticada, entre otros autores, por Martínez Pujalte[10]; Cianciardo[11]; Serna y Toller[12]; Castillo[13], y De Domingo[14]. Estos autores coinciden en afirmar que el conflictivismo conduce inexorablemente a soluciones inconsistentes, con una carencia alarmante de fundamentación[15]; y la solución de los litigios constitucionales pasa por la elección de unos bienes en juego y la preterición o anulación de otros[16].

Y a modo de reflexión final, antes de determinar si una persona tiene derecho a contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo, se debería delinear con claridad en primer lugar que el matrimonio es una realidad natural anterior al mismo derecho de contraer matrimonio, tal como aparece en las sociedades primitivas, en el Derecho romano o en las legislaciones internacionales, antes mencionadas.

En segundo lugar, se debería determinar cuál es el contenido esencial del derecho al matrimonio; además se deberían aplicar técnicas de interpretación e integración sólidas que conduzcan a dilucidar la finalidad real por las que se promovieron los textos legislativos internacionales. Como por ejemplo desentrañar el por qué se dice, en el artículo 23°.2 del PIDCP, que se “reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia” ¿Se estará hablando de que el titular a fundar una familia a través del derecho al matrimonio es el hombre por un lado y la mujer por otro, sin importar la heterosexualidad? O ¿Que el hombre y la mujer tienen el derecho a contraer matrimonio, entre sí, importando la heterosexualidad y fundar una familia? Si se admite la segunda cuestión, sería más lógico y coherente resaltar que ¿Se estaría hablando de la heterosexualidad? Cuando en el mismo artículo 23°, 4 se menciona que “…para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio”. Y al mencionarse “ambos esposos” se estará refiriendo a “hombre” y “mujer”, en conjunción entre sí, de “uno” con “una” y no de “uno” con “uno” y “una” con “otra”; en comunidad de vida, esposos, mencionado en el mismo texto.

En tercer lugar, abordar el tema del matrimonio, con seriedad, hoy en día debería ser un reto. Para lograr ese objetivo sería importante estudiarlo integrando disciplinas, armonizando conceptos, aspirando a la plenitud del saber; en otras palabras, se debería buscar la verdad. Así, para dilucidar las distintas cuestiones referentes al matrimonio sería importante servirse de la antropología, de la filosofía, del derecho, de la historia, la sociología, etc. Desde el derecho, sería necesario analizar con un fin armónico e integrador el derecho internacional, la teoría del derecho, el derecho constitucional, el derecho civil, la costumbre, la jurisprudencia, la ley.

Finalmente, es interesante mencionar que los derechos no son contradictorios, no deben interpretarse y aplicarse desde una visión conflictivita tan difundida por los legisladores e intérpretes de la ley y la jurisprudencia. Por el contrario, se debería tener en cuenta la teoría de la armonización de los derechos fundamentales. Con esta corriente es posible entender los derechos como dotados de un contenido de justicia. La armonización mira a la legislación internacional y a la constitución como una unidad. En esta última se da garantía al contenido material de los derechos fundamentales. Por tanto, una adecuada interpretación hermenéutica ha de partir de que la constitución deviene en una unidad.

[1] Ubicado en https://peru21.pe/mundo/sabias-matrimonio-homosexual-legalizado-24-paises-mundo-84815, consultado el 28 de noviembre de 2017. Los 24 países que hasta la fecha tienen regulado el matrimonio de las personas del mismo sexo, casi todos son miembros de las NN.UU. Excepto Holanda, primer país que legalizó el matrimonio de las personas del mismo sexo en el año 2000; Taiwán, último país hasta la fecha en legalizar el matrimonio entre las personas del mismo sexo.

[2] Los países son: Italia, Austria, Croacia, Estonia, Hungría, Suiza, Malta La República Checa, Israel, Chile, Grecia

[3] VILADRICH, Pedro. Op., cit, p. 122-123.

[4] Cfr. CASTILLO, Luis. El significado del contenido esencial de los derechos fundamentales. En Revista foro jurídico, núm. 13, Lima, 2014, p. 144.

[5] Cfr. Cfr. MOSQUERA, Susana. “Elementos esenciales del concepto jurídico de matrimonio”. Pázmány Law Review, 1, 2013. p. 44

[6] Cfr. MOSQUERA, Susana, op., cit, p. 38.

[7] Cfr. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos en el prólogo del libro de UGARTE, Daniel. La garantía institucional del matrimonio de 1993. La heterosexualidad como rasgo esencial de la institucionalidad matrimonial. Palestra, Lima, 2014, p. 11.

[8] Cfr. MARTÍN, María. Los derechos de las parejas del mismo sexo en Europa. Estudio comparado. En Revista Española de Derecho Constitucional, 107, 219-253, 2016, ubicado en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5634741.pdf, consultado el 05 de diciembre de 2017.

[9] Cfr. GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio. La reforma del matrimonio (Leyes 13 y 15/2005). Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 22.

[10] MARTÍNEZ PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.

[11] CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales, Primera Edición, EUNSA, Pamplona, 2000.

[12] SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando, La interpretación Constitucional de los Derechos fundamentales, una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Argentina, 2000.

[13] CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando: “¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?” en Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 12, México, 2011.

[14] DE DOMINGO, Tomás, ¿Conflictos entre derechos fundamentales?: un análisis desde las relaciones entre los derechos a la libre expresión e información y los derechos al honor y a la intimidad, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001.

[15] Cfr. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando, op. cit., p.5.

[16] Cfr. CASTILLO, Luis, op., cit, p. 8.

Derecho,Historia

Alcance de los derechos humanos

enero 19, 2019 cidesoc 1 comentario

por Luis Suárez, Real Academia de la Historia

En nuestro último artículo sobre los derechos humanos https://cidesoc.com/2018/05/24/raices-de-los-derechos-humanos/ apuntamos la contribución de la Escuela de Teólogos de Salamanca (s. XVI) a su reconocimiento y desglose. Ciertamente, los derechos naturales inherentes a la condición humana (la vida, la libertad y la propiedad) fueron estudiados en su alcance y repercusión por intelectuales como Francisco de Vitoria o Domingo de Soto.

Para estos pensadores, el derecho a la vida sería un don de Dios y, por tanto, inalienable; “todos somos nacidos” y en ello no interviene la voluntad, como cantó Jorge Manrique en su obra literaria −¡Oh mundo! que nos matas, fuera la Vida que diste toda vida−[1]. Por consiguiente, la vida humana debe ser respetada en conformidad con el carácter inmutable del derecho natural. No obstante, esta norma universal se distinguió de la mutabilidad propia del derecho de gentes, a pesar de funcionar como complemento de aquélla. En efecto, de acuerdo con la escolástica tomista, los maestros salmantinos señalaron la relajación o dispensa que éste permitía si, atendiendo a los perjuicios ocasionados por la fragilidad moral de los hombres, se ordenaba a procurar el bien necesario en cada circunstancia para el correcto desenvolvimiento de la sociedad. Según este planteamiento, el derecho de gentes conviene en admitir con el derecho natural la privación justificada de la vida en algunos casos; bien en un acto lícito de defensa personal o como recurso de la autoridad legítima para preservar la paz y la seguridad de la res publica.

El derecho al libre albedrío debería conformarse con la voluntad. Algo que negó radicalmente Lutero y que en nuestros días es objeto de confusión, porque se identifica la libertad con la autosuficiencia humana. Esto permite realizar lo que no está prohibido por las leyes políticas con independencia del orden moral objetivo inscrito en la misma naturaleza.

Finalmente se subrayó el derecho de propiedad, que es el que incluye todos los recursos necesarios para garantizar la existencia como las rentas y el empleo. Podemos entender este último punto acudiendo al caso de los campesinos o payeses de remensa catalanes, a quienes se ofreció abandonar la tierra que cultivaban a cambio de liberarlos del estado de servidumbre. Hubieron de rechazar la propuesta porque esos campos eran su único sustento. Fue Isabel la Católica quien resolvió el problema al facilitarles la compra de la tierra, elevando así su condición a súbditos libres de la Corona.

Los maestros de Salamanca acudieron a una expresión importante que es el derecho de gentes, como ya hemos dicho. De este modo se lograba un avance en los logros alcanzados por el judaísmo y el cristianismo. Según ellos, todos los seres humanos sin distinción tenían que ser considerados y tratados como criaturas venidas del Amor de Dios y, por tanto, llamados a participar en el camino de Salvación como beneficio supremo de la humanidad. Poco antes de su muerte la reina Isabel incluyó en su testamento una cláusula -que adquirió carácter de norma fundamental- por la cual se obligaba a los magistrados a tratar con justicia y libertad a todos los moradores de las tierras descubiertas en el Nuevo Mundo:

Por ende suplico al Rey… y encargo y mando a la dicha Princesa mi hija y al dicho Príncipe su marido, que así lo hagan y cumplan y que éste sea su principal fin y que en ello pongan mucha diligencia y no consientan ni den lugar:

— que los indios vecinos y moradores de las dichas Islas y Tierra Firme, ganadas y por ganar, reciban agravio alguno en sus personas ni bienes, sino que manden que sean bien y justamente tratados;

— y (que) si algún agravio han recibido, que lo remedien y provean por manera que no se exceda en cosa alguna lo que por las letras apostólicas nos es infundido y mandado[2].

Estas expresiones son suficientemente claras, pues al referirse a los indios con las mismas palabras que a los habitantes de Castilla: «vecinos y moradores», se estaba reconociendo la legitimidad de las comunidades locales que ya tenían establecidas. La garantía en cuanto a la integridad personal y a los bienes materiales apuntaba a los dos derechos naturales básicos de libertad y propiedad, según el sentir de los teólogos de la época. Hacía años que otra ley elaborada en Guadalupe había prohibido la esclavitud. Sólo podían considerarse esclavos los que hubiesen sido comprados en mercados ajenos, recordando –sin embargo− que la liberación era una acto altamente virtuoso.

Pese a todo, las noticias de los daños ocasionados en la Antillas por parte de la administración colombina obligaron a intervenir al rey Fernando después de la muerte de su esposa. Decidió reunir una Junta en Burgos para abordar la cuestión. Algunos consejeros abogaban por librar a la Corona del compromiso contraído a raíz de los descubrimientos, dejando la empresa en manos de los particulares. No obstante, el argumento del Padre Ginés de Sepúlveda fue contundente: si se delegaba el proceso en la iniciativa privada se produciría un daño mucho mayor. Por eso la monarquía tenía que asumir la dirección de aquella industria. De ahí que, por primera vez, se estableciera un ordenamiento para el gobierno de aquellas tierras. Cuando México y Perú, verdaderos reinos, se incorporaron a la monarquía hispánica, Carlos I y Felipe II sustituyeron aquel ordenamiento por un cuadro global conocido como las Leyes de Indias, convirtiendo en súbditos a todos los aborígenes que gozarían en adelante de plena libertad, como había sido el deseo de la reina Isabel. Fue ésta una de las principales aportaciones de España a las Américas.

El Concilio de Trento (1563) integró a toda la catolicidad en las enseñanzas de la Escuela de Salamanca. También el holandés Hugo Gorcio recogió estas doctrinas para elaborar su tesis del mare liberum, sentando las bases del Derecho marítimo internacional para que todos los países pudieran navegar y comerciar libremente por los océanos. Y es que pensadores de muy diversas naciones se inspiraron en el magisterio salmantino para articular sus propuestas. Incluso las palabras del preámbulo de la declaración de independencia de los Estados Unidos de 1776 denotan esa influencia al sentenciar que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, que entre éstos está la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad[3], incorporándose como pauta fundamental del ordenamiento jurídico.

Sería muy recomendable que nuestros políticos tuvieran esto en cuenta, estudiando las raíces sobre las que se asienta la verdadera libertad, para servir mejor al bien de nuestras sociedades.

[1] Jorge Manrique, “¡Oh mundo que nos matas” en Obra completa.

[2] Véase el testamento de la reina en, https://es.wikisource.org/wiki/Testamento_de_Isabel_la_Cat%C3%B3lica

[3] Declaración de independencia de los Estados Unidos de América (1776).

Derecho,Filosofía

El matrimonio como institución natural

enero 22, 2018 cidesoc Deja un comentario

por Lelia Díaz, jurista

De todas las estructuras humanas nacionales e internacionales, la más importante es la de la familia. Porque en la familia se forjan los valores humanos y se sientan los pilares del desarrollo y perfeccionamiento de los ciudadanos. Pero, antes que la familia existe otra realidad natural, el matrimonio. Ambas han existido desde siempre como instituciones naturales. Ahora, en pleno siglo XXI, se convierte en imperiosa necesidad revalorar esas realidades para determinar si el contenido heterosexual del matrimonio debe permanecer o no. En ese sentido, ¿cabe la posibilidad de que la regulación internacional, constitucional, civil del matrimonio extienda su protección jurídica a las personas del mismo sexo? ¿Si no lo hace, habría la posibilidad de que se caiga en supuestos de discriminación por razón de sexo u orientación sexual?

La finalidad de este artículo consiste en traer a colación algunas reflexiones de cómo se concebía el matrimonio en las sociedades primitivas, en el Derecho romano y de cómo se reconoce el matrimonio y la familia en la legislación internacional. En la parte final abordaremos una línea para poder encarar con éxito dicha cuestión.

Así, es primordial reconocer que el derecho es una realidad social que existe gracias al hombre. Se trata de una creación humana. El derecho entra dentro del ámbito de la experiencia de las personas, de su disponibilidad; es un instrumento útil y un artículo de primera necesidad[1], revelándose como expresión de su cultura[2]. El derecho ordena la convivencia de las personas en la sociedad[3], debiendo encontrar la estabilidad en la sociedad, más allá de lo convencional y artificial[4]. El derecho no puede dejar de tener un nexo necesario con la sociedad[5]. En otras palabras, el derecho tiene como precedentes otras realidades, la naturaleza de las cosas que ni la voluntad de los hombres ni las leyes las pueden modificar.

En ese sentido, es importante mencionar que el matrimonio es una realidad social que existe desde que existe el hombre, desde la fase más primitiva. Nace como una institución que alberga personas, protagonizada por un varón y una mujer. Aunque las formas y tipos de matrimonios hayan ido variando, a lo largo de la historia, “tienen en común un efecto: proporciona al hijo un padre y una madre socialmente reconocidos”[6]. El matrimonio es la fuente y fundamento del sistema de parentesco que rige una sociedad[7]. El matrimonio “constituye un dato empírico indiscutible que en las sociedades de cazadores recolectores conocidas, hombres y mujeres contraen matrimonios y forman familias nucleares”[8]. Siguiendo esta lógica, se puede entrever que la familia se funda como realidad natural, precedida de una unión “matrimonial”, de dos personas mujer y varón[9]. Esa heterosexualidad es una realidad social desde la antigüedad.

En el derecho antiguo, específicamente romano, el origen de la familia es el hecho (factum) del matrimonio – iustae nuptiae, iustum matrimonium – que la jurisprudencia romana clásica define al matrimonio como “la unión de hombre y mujer en pleno consorcio de su vida…”[10]. Y en palabras de Modestino: “El matrimonio es la unión de hombre y mujer en pleno consorcio de vida y comunicación del derecho divino y humano”[11]. Situación de hecho, pero con algunas consecuencias jurídicas[12]. En esta sociedad romana, el matrimonio contaba con dos elementos: uno objetivo, representado por la cohabitación y otro subjetivo, representado por la affectio maritalis[13]. Entre otros elementos jurídicos que constituyen el matrimonio como institución percibidos hasta este punto, es la heterosexualidad[14] y tiene una finalidad[15] que es fundar una familia[16].

Nos parece reseñable enfatizar la fuente del Derecho romano, porque en él se ha formado la tradición de la ciencia jurídica de nuestro derecho actual, de nuestras legislaciones, principalmente europea e iberoamericana[17]. Allí radica el valor de redescubrir la institución jurídica del matrimonio y en ella, su elemento de la heterosexualidad. Y ese descubrir nos ha llevado a afirmar que el matrimonio es una realidad natural heterosexual.

El derecho, como instrumento al servicio del hombre, ha regulado el matrimonio como una institución natural que se forma de la unión de un “varón” y una “mujer” como unidad para “fundar” una “familia”. Es importante reconocer que el derecho como norma jurídica es una realidad dinámica. En ese sentido, el derecho debe innovar, pero sin destruir principios que emanan de la misma naturaleza de las cosas que son inmutables. En virtud de ello, el matrimonio es una realidad preexistente al derecho, realidad que no debe cambiar. El matrimonio es más que un derecho, es una institución natural que tiene un nexo muy estrecho y de finalidad, fundar una familia.

Por otro lado, es importante revisar la legislación internacional en torno al matrimonio y a la familia. En ese sentido, la concepción del matrimonio que se desprende de la lectura de la legislación con carácter universal tiene como elementos esenciales unos más explícitas que otros. Los explícitos son el consentimiento, identidad con la familia y la formalidad; los implícitos, la heterosexualidad o complementariedad y la unión monogámica. Por ejemplo, en el artículo 16°.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 1948, se establece que “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

Asimismo, en el artículo 23° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) con vigencia desde 1976 en el artículo 23° prescribe que “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. 3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”.

Por otro lado, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo (PIDESC), vigente también desde 1976, en el artículo 10°: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges…”.

Los tres documentos legales mencionados forman parte de la Carta Internacional de Derechos Humanos. Rige para –hasta el momento– 193 estados miembros que han ratificado su permanencia en las Naciones Unidas (NN.UU)[18] y como tal todos esos estados[19] tienen la obligación de respetar y resguardar los principios y derechos que se han establecido en esos dispositivos jurídicos, con carácter imperativo[20] de ius cogens[21].

En virtud a ello, los legisladores de cada estado deben proponer leyes afines y coherentes con los principios de las normas internacionales. De esa manera se evita también que la “tutela de un derecho interfiera excesivamente en otros derechos fundamentales, o, incluso con exigencias diferentes respecto a los derechos fundamentales, como ciertos intereses públicos o colectivos”[22]. Y consecuentemente los operadores del derecho deben interpretar los dispositivos normativos con rigor científico. Es decir, deberán aplicar diversas técnicas de interpretación e integración para desvelar el sentido real de la norma, aplicando también criterios y principios de carácter universal que emanan de la naturaleza de las cosas[23]. Recordemos que el derecho, entendido como norma propuesta o reconocida por el legislador, debe seguir a la persona en su integridad[24].

Es importante mostrar que el matrimonio como institución natural, tal como lo reconocen los documentos antes citados y reconocido también en el Derecho romano, es distinto al “derecho a contraer matrimonio”[25]. Y este derecho, al ser derecho fundamental debe ser analizado teniendo en cuenta su contenido esencial[26] y ese contenido debe ser coherente con la concepción del matrimonio expuesto. Es decir, que en el seno de su contenido debe guardar como elementos básicos la heterosexualidad y la familia.

[1] Cfr. HERVADA, Javier. ¿Qué es el derecho?, 3° Ed., EUNSA, Pamplona, 2011, p. 37.

[2] Cfr. COTTA, Sergio. ¿Qué es el derecho? Rialp, Madrid, 1993, p.27.

[3] Cfr. GROSSI, Paolo. “El orden Jurídico Medieval”, traducido por Francisco Tomás y Valiente y Clara Álvarez, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 28.

[4] Cfr. Ibídem, p. 76.

[5] Cfr. Ibídem, p. 80.

[6] RIBAS, José María. “Prehistoria del Derecho”, España, Almuzara, 2015, p. 102.

[7] Cfr. RIBAS, José María, op., cit, p. 102.

[8] RIBAS, José María, op., cit, p. 103.

[9] Cfr. EMBER-EMBER, C.R. “Antropología cultural”,1997, Trad. DE CANCEL, D. y otros en Ribas, José María. “Prehistoria del Derecho”, España, Almuzara, 2015, p. 105.

[10] BETANCOURT, Fernando. Derecho Romano Clásico, 3° Edición, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 2007, p. 411.

[11] D’ORS, A; HERNÁNDEZ-TEGESO, F. y otros en versión castellana. EL Digesto de Justiniano. Versión Castellana, Aranzadi, Tomo II, Libros 20-36, Pamplona, 1972, D. 23, 2, 1, p. 102.

[12] Cfr. D’ORS, Álvaro. Elementos de derecho privado romano, 5° Ed. Eunsa, Navarra, 2104, p. 145.

[13] Cfr. BETANCOURT, Fernando, op., cit, p. 411.

[14] CFR. ALCÍVAR, Carlos y otros. Lex canuleia como fuente en la norma del matrimonio de la legislatura ecuatoriana, In Crescendo, Derecho, 2015; 2(2), encontrado en file:///C:/Users/Lelia/Downloads/1144-3765-1-PB%20(1).pdf, visitado el 27 de noviembre de 2017.

[15] Cfr. MAZZINGHI, Jorge. Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, p. 8

[16] Cfr. La Instituta de Gayo, traducido por Robert Joseph Pothier, Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipográfica, Madrid, 1854. Entrado en http://fama2.us.es/fde/ocr/2006/institutaDeGayo.pdf.

[17] Cfr. D’ORS, Álvaro, op., cit, p. 20.

[18] Ubicado en http://www.cinu.mx/onu/miembros/, consultado el 27 de noviembre de 2017.

[19] Cfr. YASSEEN, Mustafá en NOVAK, Fabian y GARCÍA-CORROCHANO, Luis. Derecho Internacional Público, 2° Edición, Tomo I, Lima, Thomson Reuters, 2016, p.486.

[20] Cfr. ACOSTA, Juana y DUQUE, Ana. “Declaración universal de derechos humanos, ¿norma de ius cogens? En International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, N° 12, Edición Especial 2008, p.31.

[21] Cfr. JUSTE, José; CASTILLO, Mireya; y, BOU, Valentín. Lecciones de Derecho Internacional Público, 2° Edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 95-96.

[22] PINO, Giorgio. Derechos fundamentales, conflictos y ponderación, Palestra, Lima, 2013, p. 232.

[23] Cfr. GROSSI, Paolo. El orden jurídico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996 p. 18.

[24]Cfr. HERVADA, Javier. Escritos de derecho natural. 3° Ed. Eunsa, Pamplona, 2013, p. 117.

[25] Crf. VILADRICH, Pedro. La agonía del matrimonio, Eunsa, Pamplona, 1984, p. 49-53.

[26] Cfr. CASTILLO, Luis. El significado del contenido esencial de los derechos fundamentales. En Revista foro jurídico, núm. 13, Lima, 2014, p. 145.

Derecho,Empresa,Filosofía

La solidaridad en Tomás de Aquino

agosto 22, 2017 cidesoc Deja un comentario

por Edison Tabra, jurista

La solidaridad en Santo Tomás de Aquino no está desarrollada como tal, como en el caso de Aristóteles, sino que está incluida en la noción de las virtudes desarrolladas en su Summa Theologica y que Marciano Vidal agrupa bajo la forma de una tabla de virtudes. Esta noción es muy útil porque le sirvió a Juan Pablo II para la confección de sus encíclicas sociales. Santo Tomás, citando su Summa Contra Gentiles, expresa: La virtud de cada cosa convierte a su poseedor y su trabajo en un Bien. Así pues, la virtud es más que un deber, porque implica una disposición, un poder y una perfección. Por ello se deduce que es un medio de mejora continua del hombre en búsqueda del bien.

La virtud de Aristóteles es para Santo Tomas de Aquino de indispensable referencia: la búsqueda continua del bien contempla una repetitiva serie de actos para su total aprendizaje, junto con un indispensable periodo de tiempo para el mismo. Eso sí, una vez asimilados, dichos actos se convertirán en un hábito definitivo en el quehacer diario de la persona sin llegar a desvirtuar su naturaleza como tal, todo lo cual se realiza sin perder el horizonte de la búsqueda del bien para la persona.

Esto no deja de lado sus otras características de constante perfeccionamiento del poder del hombre en sus relaciones con los demás y con el resto de la naturaleza, para lo cual no existe más límite que la propia capacidad física o psicológica de la persona en relación con el ejercicio de dicho poder natural. Para Santo Tomás, el ejercicio de las virtudes debe estar sujeto a las leyes naturales dadas por Dios (“a los ojos de Dios”). Por ello, la práctica constante de las virtudes debe estar siempre en búsqueda del bien marcado por las pautas dadas por Él y que se encuentran plasmadas en el Evangelio y demás documentos de la Iglesia.

Como consecuencia, tendremos al hombre cada vez más compenetrado con el querer de Dios y, por ende, con un mayor grado de virtudes humanas y sobrenaturales. Entonces, partiendo de esos fundamentos naturales que miran a la trascendencia, la vida moral de la persona se organizará, en primera instancia, sobre las cuatro virtudes cardinales: la prudencia, la justicia, la templanza y la fortaleza. De estas la justicia busca el bien del otro hasta tal punto que es posible creer que la persona está más involucrada con el bien común que con el bien del sujeto en sí mismo. De ahí que la justicia ayude a guiar el deseo de la persona hacia la realización del bien de los otros y del bien común. Para ello se establecen normas bajo las cuales la templanza y la fortaleza operan en el sujeto.

Para Santo Tomás, los seres humanos viven y se desarrollan en sociedad, ya que esta constituye el medio que les provee de satisfacción a sus necesidades básicas (alimentación, vestido, vivienda, entre otras). Para conseguirlo el ser humano debe relacionarse con otros iguales a él y que buscan los mismos fines. En este contexto, la práctica de la virtud de la justicia es muy valiosa, porque le permite al hombre interrelacionarse socialmente sin generar perjuicio alguno a unos o a otros, ya que siempre busca el bien de cada uno. Como consecuencia, la persona humana renuncia a su individualismo egoísta a favor del bienestar del otro, e indirectamente a favor de la comunidad. Este acto de renuncia es la solidaridad, lo que nos permite creer que la virtud de la justicia se practica por medio de la solidaridad. Es decir, el ejercicio de la solidaridad es requisito imprescindible en la búsqueda del bien del otro para la construcción del bien común.

Por último, la completa armonía en la comunidad se logra si la justicia garantiza la igualdad en los actos generados por la interrelación social entre las personas, siempre en búsqueda del bien común. A su vez, el Derecho es el medio garante de la justa relación social entre las personas. Asimismo, la justicia legal tomista obliga a la tenencia de derechos (comunes a toda persona humana, en virtud de su igual dignidad) y para ello se requiere una solidaridad que, en este sentido concreto, contenga posibles abusos de unos sobre otros. De este modo se evita la conculcación del derecho. Estamos ya aquí en lo que podríamos llamar el conjunto de “derechos solidarios”, creados para salvaguardar el bienestar de todos los miembros de la sociedad.

En síntesis, la solidaridad es la sociabilidad entre los seres humanos para satisfacer sus necesidades básicas; es la unidad del ser humano con otros seres humanos semejantes, asociados por idénticos lazos, con el objetivo de satisfacer sus necesidades básicas. En Santo Tomás, el principio solidario es el conocimiento propio de la necesidad y la importancia de vivir en sociedad y unidad con las demás personas. Para su consecución, el hombre debe tener la predisposición necesaria para la práctica de la virtud solidaria, la cual se materializa en actos o acciones reales que demuestren su sociabilidad. En este sentido, el deber solidario se halla en la renuncia al individualismo egoísta a cambio de un bienestar integral de la persona humana.

Derecho,Filosofía,Governance

Las consecuencias políticas de las elecciones en Reino Unido

junio 11, 2017 cidesoc Deja un comentario

por Patrick Breeze, filósofo

Las elecciones convocadas por la Primera Ministra británica, Teresa May, parecían objetivo fácil para el partido conservador. En primer lugar, debido a las encuestas que daban la victoria por asegurada. En segundo término, por la política de extrema izquierda propuesta por el liderazgo de Corbyn en el partido laborista y, en última instancia, por la popularidad personal de la que gozaba May, según las encuestas. Lo principal a destacar es la gran volatilidad del electorado.

Es muy probable que las elecciones hayan sido convocadas a causa del choque frontal entre la Primera Ministra y la líder del gobierno regional de Escocia, Nicola Sturgeon. En este sentido, cabe destacar que el partido conservador ha obtenido rotundas victorias al norte de la frontera inglesa. Los tories han conseguido 13 miembros del parlamento de Westminster por Escocia, algo inaudito para la época en la que vivimos (antes tan sólo contaban con un parlamentario). Los motivos del enfrentamiento, convocar otro referéndum sobre la independencia y el pro-europeísmo de Sturgeon.

Por tanto, el proyecto de un segundo referéndum sobre la independencia escocesa queda cancelado. Todo esto constituye una victoria clara en Escocia para los conservadores.

El resultado en Inglaterra ha sido malo para Teresa May, los conservadores han perdido 14 asientos en la cámara de los comunes. Ha sido una campaña marcada, en primer lugar, por los terribles atentados perpetrados por el terrorismo islámico radical. A esto se unió la acusación de que la señora May había recortado el gasto en defensa y fuerza policial cuando ocupó la cartera de interior. Además de unas propuestas electorales poco inspiradas y que parecían amenazar muchos servicios sociales.

Cabe destacar que la Primera Ministra sólo dimitirá si es su propio partido el que la expulsa. Esto se inicia si al menos 43 miembros del partido conservador comienzan el proceso para elegir un nuevo líder. La Primera Ministra ha asegurado su liderazgo y ha propuesto a la Reina un nuevo gobierno en alianza con el partido Unionista del Norte de Irlanda. El partido Unionista del Ulster es un partido con sólidos fundamentos cristianos, si bien está marcado por un pasado violento en los enfrentamientos entre católicos y protestantes.

En definitiva, la continuidad de la Primera Ministra se ve gravemente amenazada, las negociaciones con la EU van a ser difíciles, al tiempo que nos encontramos de nuevo con un gobierno de coalición.

Son multitud las preguntas que nos podríamos hacer. Pero parece que se podrían plantear las siguientes en el marco político de construir una sociedad más ajustada a la misma naturaleza humana. Entonces ¿cuáles deberían ser las prioridades políticas para construir una sociedad justa? ¿tan difícil es que exista un partido nacional que no acribille a impuestos? ¿dónde está la preocupación por los pobres y rechazados? ¿dónde están los principios no negociables propuestos por Benedicto XVI?

En Europa, el único país que parece estar dando grandes pasos en el sentido de organizar una sociedad más vertebrada según dichos principios es Polonia. Sería deseable que el Reino Unido emprendiera una senda similar para corregir muchos desajustes y problemas acumulados desde hace tiempo.

Derecho,Filosofía,Historia

Los fundamentos humanistas de Ramón Llull

junio 8, 2017 cidesoc Deja un comentario

por Luis Suárez, Real Academia de la Historia

Ramón Llull (1233-1315) intentó difundir el cristianismo en tierras de mayoría musulmana. Su primer viaje a Túnez lo hizo en un barco genovés, pero los musulmanes no le escucharon. Al contrario, le hicieron prisionero, debiendo pagar a los mercaderes catalanes un elevado rescate. Sin embargo, muchos eran los que desconfiaban de sus intenciones. A fin de cuentas su matrimonio permanecía como sacramento vigente aunque los esposos se hubieran separado. Llull decidió completar su formación acudiendo a las Universidades de Montpellier y de París. Pudo conseguir la licenciatura en Artes pero se le negó la de Teología porque no se le consideraba dentro del celibato.

Aun así, los estudios universitarios le permitieron establecer estrechas relaciones con Raimundo de Peñafort, el general de los dominicos a quien el Papa encargara la delicada tarea de redactar un código regulador de la Inquisición que evitase los abusos en los que incurrieran los primeros jueces. Y entonces se afirmó el principal punto de su doctrina: no es el castigo el medio adecuado para lograr la conversión, puesto que ésta debe producirse mediante el deseo de la voluntad que aparece guiada por el libre albedrío. Se estaba conformando ya un ambiente de hostilidad contra el judaísmo que ponía en peligro las normas de tolerancia que se habían venido practicando en los reinos españoles desde finales del siglo XI.

Movido por aquellos propósitos de su pensamiento, Ramón Llull hizo una estancia en Barcelona logrando que en 1299 Jaime II le concediera la autorización para entrar en las sinagogas para poder predicar la doctrina cristiana. El judaísmo era verdadera revelación pero había permanecido anclado en su primera parte. Era necesario que los hebreos llegaran a descubrir, gracias al magisterio de la Iglesia, que la verdad completa se hallaba únicamente en el cristianismo. Su objetivo fracasó. Estaba muy lejos de imaginar que noventa y un años más tarde los “matadores de judíos” barrerían al judaísmo de la gran ciudad catalana. Lo mismo acontecería en Valencia.

En 1300 Llull regresó a Mallorca. Contaba con el apoyo de su rey pero no con el del Papa Bonifacio VIII, que defendía a ultranza su poder político. Martín de Riquer, uno de los mejores conocedores de su obra, destaca la importancia de estos años en la elaboración de la doctrina que habrá de exponer y defender en los años siguientes. Algo que la Iglesia destaca en nuestros días: las tres religiones que invocan el nombre de Abraham deben dialogar hasta descubrir racionalmente dónde se encuentra la correcta definición de la persona humana y de su trascendencia: el cristianismo constituye esa meta final.

Hizo así un viaje a Chipre y Rodas donde fue acogido calurosamente por el Gran Maestre del Temple, Jacques de Molay. A causa de una enfermedad, Llull hubo de permanecer algún tiempo en Famagusta. Y aquí, en el silencio impuesto por su dolencia, completó el pensamiento que habría de llevar al Concilio de Lyon: la fe no puede ser impuesta por la espada, sólo la voluntad y la misericordia pueden descubrirla y afirmarla. Y esto era lo que quería explicar a musulmanes y judíos.

El Papa Clemente V rechazó el lulismo de forma radical. Llull decidió asistir al Concilio de Lyon de 1311. Las demandas de una evangelización que excluyera el uso de la fuerza no fueron escuchadas. Pese a todo, Lyon iba a proporcionar al lulismo la oportunidad de convertirse en uno de los fundamentos esenciales del humanismo. Presentó entonces tres demandas que fueron atendidas, aunque con ciertas modificaciones:

Primera: siguiendo el modelo de Miramar, se establecieron escuelas para enseñar el hebreo y árabe. La razón parecía bien clara. Si la fe católica debía librarse de las influencias que venían de ambas religiones, era imprescindible penetrar directamente en los textos que aquéllas empleaban. El Concilio acordó que cuatro Universidades (París, Salamanca, Bolonia y Oxford) establecerían centros de este tipo. Con ello se las situaba también en los niveles más altos para el descubrimiento de la persona humana.

Segunda: reformar las órdenes militares reduciendo el uso de la fuerza a los casos de defensa inevitables. Lo importante para los caballeros debía ser la protección y ayuda de los débiles y necesitados. Algunas órdenes, especialmente la de San Juan, se acomodarían a este nuevo modelo. Aún hoy, con el título de orden de Malta, se presenta como una de las principales instituciones benéficas.

Tercera: la podemos calificar como la esencia del lulismo y afín con la doctrina de Tomás de Aquino: la naturaleza de la persona humana. Siendo ésta la criatura que lleva la imagen y semejanza de Dios, como se explica ya en las primeras páginas del Génesis, ha sido dotada de esas dos dimensiones esenciales. A saber: el libre albedrío (que no podemos confundir con independencia, ya que implica el cumplimiento del deber en relación con el orden que en sí lleva la naturaleza); y la capacidad racional, que no se detiene en la simple observación y experimentación, sino que alcanza el conocimiento especulativo. La razón nos permite entender y, en consecuencia, explicar la fe y esto es lo que Llull venía proponiendo desde los lejanos tiempos de Miramar.

He aquí una de las consecuencias fundamentales: la ciencia no es un impedimento para la fe sino al contrario. La Creación debe ser considerada como una parte de la divina revelación. Cuanto mejor conozcamos la naturaleza en todas sus dimensiones mejor comprenderemos las verdades que progresivamente han sido reveladas. El Nuevo Testamento es así una meta que puede presentarse como verdadera noticia.

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