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El matrimonio ante otros modelos de convivencia

 por Lelia Díaz, jurista

          La institución de la familia tiene su fundamento en la historia. Es una realidad objetiva desde siempre. Para el Derecho de la Antigua Roma se tomó los dos tipos de parentesco existente en la sociedad: la cognación y la agnación[1]. La primera es natural, es decir consanguínea; la segunda era creada por la poteMatrimonio (derecho romano) - Wikipedia, la enciclopedia librestas (el poder socialmente reconocido) del pater familias (el cabeza de la familia) como fuente del ius civile (derecho civil romano). Sin embargo, dicha potestad, por ser impuesta, generó ciertos problemas de injusticia a la hora de reconocer la sucesión hereditaria, por ejemplo: no podían participar en igualdad de condiciones los hijos descendientes con parentesco congnaticio con los de parentesco agnaticio; se beneficiaba a estos últimos. La sangre, generadora de parentesco entre las personas en la familia es una realidad que crea un vínculo inescindible entre sujetos y dispensadora entre ellos de un patrimonio de virtudes, facultades, funciones no comunicables al exterior[2].

          Poco a poco esa práctica de desigualdad entre la familia agnaticia y cognaticia se fue erradicando, prevaleciendo el parentesco cognaticio, es decir, el de lazo natural. Sobre todo, en el seno del Derecho romano cristiano a partir del emperador Constantino y especialmente en el Corpus iuris del emperador Justiniano es donde empieza a fraguarse un paradigma de familia patriarcal más benigna, más humana, menos autoritaria, aunque el pater sea el único rector absoluto del grupo familiar[3]. El cristianismo tomó con criterio racional el hecho de que la familia cognaticia es una realidad objetiva per se, no impuesta; generadora de realidades objetivas, de justicia, de solidaridad.

          En el contexto del Derecho romano, la familia es un organismo ético natural que recuerda los caracteres del Estado, porque tenía una organización propia. La familia como parva res publica[4] (pequeña república o Estado) es una institución jurídica. Eso significa que contiene, como elementos materiales, un conjunto de relaciones sociales homogéneas con un marco normativo proporcionado por el derecho[5].

          En este sentido, la institución del matrimonio se conforma de acuerdo con los elementos propios de la familia natural. Como hemos explicado, el Derecho romano reconoce la realidad matrimonial/familiar sobre la relación de cognación. Esto implica necesariamente un connatural vínculo intersexual entre hombre y mujer predispuesto al acto generador. Crear por ley un modelo matrimonial carente por sí mismo de la capacidad de procreación desdibuja su realidad y altera su definición: matrimonium, cuya etimología procede de mater (madre) y monium (calidad de). Por consiguiente, el matrimonio es la cualidad para ser madre, con concurso natural de varón, dentro de un vínculo estable de compromiso a la vida compartida o en común. Las parejas homosexuales son, por ejemplo, una realidad del todo distinta y que, por tanto, merecen un tratamiento también diferenciado. Más aún, las situaciones de convivencia ajenas a la relidad del matrimonio, con idependencia de la condición sexual, debieran regularse jurídicamente a partir de otros parámetros. Si la ley, por imposición del legislador, en contra de la realidad histórica del matrimonio, procede a equiparar distintas uniones con el matrimonio, incurre en un grave error; como, de hecho, acontece. En verdad se atenta y desnaturaliza una institución social más básica y de larga trayectoria.

        Lo que diferencia al reproductor del “ser”: “un padre y una madre, es la unión de amor conyugal, en cuyo seno se concibe, acoge, convive y educa a los hijos. La unión conyugal y su dinámica vital es ser a priori de donde surgen sus fines específicos y su eficiente potencia de acometerlos”[6]. Por ello, el princiCuál es el significado de familia? - Eres Mamápio de igualdad y no discriminación de los ciudadanos ante la ley, no es el único inspirador de justicia; se debe invocar más bien los principios que deben inspirar una política sobre la familia en una sociedad avanzada: la racionalidad y realismo en el conocimiento de las diferencias reales entre las comunidades familiares y las otras formas de convivencia[7]; y, el de subsidiariedad: el Estado tiene la obligación de promover que la familia sea lo que es; es decir, un sujeto social más primario y activo. Tan es así que la energía para ser lo que es y para desempeñar sus imponentes funciones personales y sociales surge de sí misma. Quiere esto significar, en el orden de la política familiar, que es más importante lo que la familia puede aportar a la dimensión pública y política de la comunidad que las medidas concretas que la política puede proporcionar a la familia.

         El mundo jurídico debe retomar más profundamente la reflexión sobre el sentido de la institución matrimonial y sobre su contribución no sólo a la sociedad, a través de sus imponentes tareas de dar la vida y educar a las nuevas generaciones, sino también a la cultura jurídica[8].

          En suma, el mero hecho de mencionar una política a favor de la familia no significa que en verdad lo sea. Por de pronto, una política bien inspirada en favor de la familia ha de ser una política exquisitamente respetuosa con los derechos humanos fundamentales[9]. Debe evitarse, pues, la discriminación de la familia. El realismo y la racionalidad invitan a aplicar, además del principio de justicia, un análisis objetivo de las funciones estratégicas que cumplen las comunidades familiares y otras formas de convivencia, evaluando sus concretas contribuciones al bien común de la sociedad.

         Si las comunidades familiares y las convivencias de hecho no son iguales en sus deberes, funciones y servicios a la sociedad, no pueden ser iguales en nombre, ni en derechos, ni en programas de ayuda. Consideramos un signo de dictadura ideológica o de pensamiento débil el hecho de promover desde los poderes públicos, bajo pretexto de pluralismo democrático, un tratamiento político y jurídico indiferenciado, que discrimine a las comunidades familiares en relación con las convivencias de hecho, al margen de su contribución real al bienestar social y al bien común general[10].

    Es claro que después de iniciado el siglo XXI, en plena globalización, se aprecian heridas graves en la familia: la disgregación de sus miembros, la violencia doméstica, la reclamación constante de derechos sin asumir los correlativos deberes, el tedio de lo cotidiano, la incomunicación entre sus miembros, padres que declinan su autoridad y sus funciones educativas, etc[11]. El término contradictorio de “matrimonio homosexual”, o los abusos en tema de reproducción humana, entre otras, dañan gravemente la familia e impiden la formulación de un Derecho familiar concordado[12].

         La equiparación entre matrimonio y otras uniones es un modo de elevar a categoría de matrimonio aquello que no lo es; igualar por abajo, tan propio de una sociedad ayuna de valores éticos[13]. Este tipo de igualaciones perjudica los derechos fundamentales de los hijos, cuyo interés ha de defenderse por encima de cualquier otro. Se corre el riesgo de que el ordenamiento atribuya a los menores, de manera artificial el derecho a la identidad, principio de igualdad en filiación e interés superior del niño[14].

         No se es padre por estar casado o unido civilmente, sino por ser biológicamente progenitor de un hijo, el cual estará unido con vínculos jurídicos, de una juridicidad profundamente ética, como dice el Tribunal Supremo español en sus sentencias de 5 de octubre de 1993, de 8 de noviembre de 2013 y de 2 de marzo de 2015, al hablar de las obligaciones de alimentos de padres a hijos, a una mujer y un hombre, de los que procede. Esta es la realidad natural que el legislador debería respetar y que no debería ser transgredida[15] si se aspira a promover el progreso integral de las personas, su familia y las sociedades, el bien común en definitiva, en este segundo milenio de nuestra Era.


[1] Álvaro D’ORS: Derecho Privado Romano, Décima Edición, EUNSA, Pamplona, 2010, p. 287.

[2] Paolo GROSSI: El orden Jurídico Medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996; traducido por Francisco TOMÁS y VALIENTE y Clara ´LAVAREZ, Madrid, p. 78.

[3] Mariano PÉREZ: La familia y el derecho. Grandes tratados de Derecho de la familia, Volumen 1, Editorial Aranzadi, S.A.U, enero 2015, pp. 9-11.

[4] Íbid, p. 7.

[5] Francisco TOMÁS Y VALIENTE: Manual de Historia del Derecho español, 4 Edición, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 31-32.

[6] Pedro VILADRICH: La alianza y la unión conyugal I. Antología de textos. Volumen I. Universidad de Piura, Piura, agosto 2020, pp. 31-32.

[7] Ibid, pp. 729-736.

[8] Pedro VILADRICH, op. cit., pp. 729-736.

[9] Ibid, pp. 729-736.

[10] Ibid, pp. 729-736.

[11] Mariano PÉREZ, op. cit., pp. 43-45.

[12] Ibid., pp. 43-45.

[13] Ibid., p. 65.

[14] Cfr. Maricela GONZÁLES: “Matrimonio entre personas del mismo sexo: ‘un derecho fundamental o una tergiversación de derechos?, En Erika ZUTA y Juan TELLO: ¿Replanteamos el matrimonio?, Themis Editorial Jurídica, Lima, 2020, p. 130.

[15] Cfr. MARTÍNEZ DE AGUIRRE en Javier NANCLARES: “El matrimonio y la familia ante la reforma del derecho civil peruano” En Erika ZUTA y Juan TELLO: ¿Replanteamos el matrimonio?, Themis Editorial Jurídica, Lima, 2020, p. 311.

La familia, célula básica de la sociedad

  por Lelia Díaz, jurista

   Afirmar que “la familia es la célula básica de la sociedad”, que es la “primera sociedad” o el “campo de semillas del Estado” -a decir de Cicerón-, pareciera que en el siglo XXI ya no tiene significado. Más bien, se la cataloga como la responsable de impedir el desenvolvimiento personal de las personas, a libre disposición. Se piensa también que la familia está en crisis y que para no extinguirse debe replantear su dinamismo y apostar por el “pluralismo de familias”. Es decir, el término “familias” debe, en su constitución, albergar una serie de grupos sociales sin identidad propia, ya que la familia es una realidad social y como tal debe amoldarse a los cambios sociales.

   Para responder a estas cuestiones es necesario construir reflexiones que tengan sustento racional. Es importante preguntarnos ¿qué es aquello que hace ser familia y no otra forma social?, ¿se puede hacer familia?, ¿cuáles son los rasgos que sustentan que la familia es la base de la sociedad y del progreso común? La familia no es una entidad que viene de la nada. Es la expresión de una naturaleza social de las personas. En primer lugar, analizaremos la dimensión social del ser humano en términosLa familia romana - Derecho Romano jurídicos romanos: “caput” y “persona”. En segundo lugar, corresponde precisar que, por la naturaleza social de las personas, no se vive de manera aislada, sino en familia. Por tanto, fundar una familia es también una consecuencia connatural al ser humano. En tercer lugar, se explicará en qué consiste hacer familia, cómo surge y cuál es su raíz.

   La familia es una institución del futuro, no sólo del pasado[1], porque tiene unas bases naturales que la sostienen siempre. El pilar fundamental de la familia está en la naturaleza humana, en aquella doble dimensión: interna (razón) y externa (relacional). Una realidad observable es que la familia está constituida por “personas”. Y la persona, como lo diría Boecio, es una sustancia individual de naturaleza racional, pero también social. Porque “toda persona humana posee la innata tendencia a compartir con otras personas los bienes más elevados, y no sólo los meramente materiales[2]. En ese sentido, se puede afirmar que la familia “goza de un genoma social propio”[3].

   Para explicar esa dimensión interna, racional; y esa dimensión externa, social, veamos cómo lo entendían los juristas romanos. El término “persona” procede de la conjunción de “caput” y “persona[4]. El primero hace referencia a la cabeza y el segundo a la máscara (metáfora que hacía alusión a las obras de teatro). La cabeza es interna, lo que cubre la máscara. Y ésta es externa, lo que expresa el personaje, lo que está representando. Extrapolando ese significado Qué atrae a las mujeres de los hombres (según la ciencia)al plano antropológico-jurídico, “caput” es la naturaleza humana, el ser, la individualidad, la racionalidad. “Persona” es la manifestación externa, social, es la personalidad que toca “representar” a cada uno o el modo de vivir. Ambos términos, o dimensiones del ser humano, conforman una unidad absoluta. El primero es la esencia, inmanente a cada ser humano; es lo que compartimos todos los humanos. Pero esa individualidad trasciende, se expresa en las relaciones intersubjetivas, en el plano social. Por tanto, el término persona que deriva del verbo “personare”, cuya raíz está en el término “persona”, significa “personarse”. Es decir, estar en presencia del otro con un nombre propio, con “voz”, presencia silenciosa[5].

   Como puede entreverse, se puede afirmar que la persona tiene una naturaleza individual, esencia común a todo ser humano, que se complementa de modo absoluto y forma una unidad, con su dimensión social. De acuerdo con su dimensión social o esencial naturaleza sociable, la persona puede asumir una serie de roles o distintas personalidades. Es decir, todo hombre es necesariamente una persona para otro hombre –homo homini persona-, ya que no puede haber relación sin la correspondiente personalidad; “pero un mismo hombre puede tener distintas personalidades, según sean sus relaciones con otros hombres[6]. Que pueden variar de acuerdo a la cultura, a la edad, al estatus familiar. Es decir, la persona puede ser hijo, padre, cónyuge, ciudadano, socio, etc. la naturaleza social es aquello que “le lleva a formar grupos comunitarios o societarios, además de una familia”[7].

   En ese sentido, “por su naturaleza, el hombre (en su expresión varón y mujer) no puede vivir sin relación con otros. Es sociable por una exigencia natural de su existencia” [8]. Esto presupone que el hombre, por esa nota característica, es capaz de formar una familia y de constituir otras instituciones públicas y privadas más amplias, que también son conforme al derecho natural.

   La familia al ser un grupo natural por excelencia, a diferencia de otros grupos sociales, para existir no necesita de personalidad jurídica. Por ello, se puede decir que es una realidad pre-legal[9], es una realidad anterior al derecho[10]. Aunque en su seno tiene rasgos de “juridicidad”. No obstante, por atender al bien, se justifica tener personalidad[11]. Tener personalidad para generar “seguridad jurídica” en las relaciones intersubjetivas dentro de la propia familiaLa colaboración familia-escuela: un ideal a veces difícil de ... y frente a los demás en el plano social y político. En ese sentido, todo hombre es hijo y nunca deja de serlo; puede llegar a ser ciudadano político y puede dejar de serlo. “Ser hijo es incluso más radical que ser varón o mujer, porque indica el modo de originarse uno mismo: nacer. Todos nacemos, no de la tierra, sino de unos padres concretos. Nacer significa que uno se encuentra existiendo, no como un ser arrojado al mundo, en soledad, sino como hijo de alguien. La mayoría de los hombres se han encontrado a sí mismos […] se nace para ser hijos […] nos hemos encontrado a nosotros mismos en brazos de nuestros padres”[12].

   Se decía que la familia en su constitución singular expresa rasgos de juridicidad, conforme al derecho natural, porque en su seno se desarrollan posiciones jurídicas. Una de ellas es la filiación. Se es hijo de unos padres concretos, no se puede ocultar, así como tampoco se puede cambiar. Es una realidad absoluta e inmanente. Se vuelve a repetir, es “otra característica radical de la persona […] Filiación significa mi origen como persona con otras personas”. El hombre nace de alguien […] Ser hijo significa pertenecer a una familia entendida como una comunidad de personas ligadas por una unidad de origen. La correspondencia física de esta comunidad íntima de personas es la casa, el hogar. Lo natural es que éste pertenezca a la estirpe, y no a un sólo núcleo familiar reducido[13].

   ¿Cuándo existe, cuándo es real la familia? ¿Cuándo hay una relación específicamente familiar? ¿Cómo se expresa?

   Desde el punto de vista sociológico, la familia es un hecho emergente que se distingue de todas las demás relaciones sociales por el hecho de tener algunas connotaciones propias. Una de ellas es su relación “original. Es decir, una relación sui generis que tiene forma y rasgos propios. No es una realidad primaria, básica del Estado, cualquiera que sea. Es una relación de género propio, que corresponde a exigencias funcionales y supra-funcionales no sustituibles por otras relaciones sociales. Además, en su constitución, la familia guarda unos criterios de valor: la sexualidad generativa y la descendencia generacional[14].

   Referente a este sentido, conviene conectar esta realidad de la familia con otra realidad social natural: el matrimonio. Ambas comparten unos fines. El de cuidar la perpetuidad de la especie humana. De esa “dualidad de sexos” tiene origen la familia[15]. De esa unión concertada entre un varón y una mujer surge el matrimonio[16]. Como puede observarse, estas realidades forman una unidad relacional y absoluta. Que podría llamarse familia legítima porque de cara a la sociedad es visible y tiene mucho que aportar para el progreso y desarrollo social.

   En esa correlacionalidad entre el matrimonio y la familia, existe una conexión entre cuatro dimensiones: una intencionalidad (engendrar) [17], un medio (la sexualidad de pareja), una normatividad (la reciprocidad), un valor moral (el don)[18]. Es decir, se forma una familia cuando dos personas se dan (donan) recíprocamente, reactivan este don a través de la norma de la reciprocidad, y engendran (tienen hijos o al menos los desean). Los matrimonios civiles durante el coronavirus solo se realizarán ...Engendran a través de su sexualidad. Esta polidimensionalidad se muestra dentro de la familia como su realidad constitutiva, hasta el punto de identificar un código simbólico específico. Ese código es el amor, que una y otra vez se entiende como don, reciprocidad, generación, manifestación sexual. En la familia, el amor se manifiesta como cuidado particular de los bienes relacionales que solo la familia asegura, porque provienen de “esa relación” y no de otras[19].

   Por otro lado, la familia es una relación primordial, que existe al principio y desde el principio. Porque “la sociedad pertenece al ámbito de la cultura, mientras que la familia es la emanación, a nivel social, de los requisitos naturales sin los que la sociedad no podría ser”[20]. Por ello es de imperiosa necesidad reconocer a la familia como la fuente de virtudes sociales. Además, en el modo de construir familia, se perciben la distinción de sexos y la posibilidad de florecer en valores. Esto es lo que marca su distinción con todas las demás relaciones humanas y sociales. Porque la pérdida de la distinción entre varón y mujer provoca profundas crisis de identidad. Si no se perciben las virtudes sociales de la familia, la sociedad pierde su “capital humano y social”, y al final colapsa[21]. En el seno de la familia se “producen” “bienes relacionales, como son el bien común, la justicia, la solidaridad, la subsidiaridad, la paz”[22].

   Como ideas finales, siguiendo a Donati, la forma natural de la familia corresponde a su “genoma”, que no es biológico, sino social. Porque no se pueden engendrar hijos y desvincularse de ellos; sino que generar hijos implica una sociabilización familiar. Darles acogida, protección, cuidado, etc. Si ese genoma es alterado, esa forma social –la familia− ya no es familia, sino otra forma social. Es semejante a lo que sucede con el genoma humano. Si es alterado hasta el extremo de generar otros seres, esos seres ya no son propiamente humanos[23]. En estos tiempos difíciles de pandemia, de “aislamiento social obligatorio”, la persona encuentra dentro del seno de su familia el único lugar para crecer, para cambiar. Florecer, crecer, fortalecerse; y cuando “la realidad se normalice” las familias podrán cristalizar sus acciones virtuosas en el plano social, más amplio y extenso. Aunque la solidaridad y otras virtudes sociales, en este estado de aislamiento global no se han suspendido, han encontrado su modo de emerger más intensamente, muchas veces expresándose de diferentes maneras, desde dentro de las familias para sí y para afuera, con otras familias y con el Estado.

   La familia no está en crisis, es necesario elaborar una cultura de la familia que sepa encarar los actuales desafíos y dé razones por las que “la familia” es y seguirá siendo la fuente y el origen (fons et erigo) de la sociedad. Es decir, del bien común, del que depende también la felicidad de las personas singulares. La familia sigue siendo la raíz de la sociedad[24].

[1] DONATI, Pierpaolo. La famiglia. Il denoma che fa vivere la società. Traducido por PÉREZ, José. Biblioteca de inicación teológica 11. Madrid: Rialp, 2014, p. 13.

[2] GARCIA. José A. Antropología filosófica: Una introducción a la filosofía del hombre. Quinta edición. Pamplona: EUNSA. Primera reimpresión. 2011, p. 169.

[3] DONATI. Op cit, p. 14.

[4] D’ORS, Álvaro. “Caput y persona”, en https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/5922/1/ALVARO%20D%C3%93RS.pdf , visitada el 25 de mayo de 2020, pp. 251-252.

[5] DORS. Op cit. Caput y persona, p . 251.

[6] D’ORS, Álvaro. Derecho y sentido común: Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo. 3ª ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 118.

[7] D’ORS. Op cit. Derecho y sentido común: Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo, p. 79.

[8] Íbidem.

[9] Íbidem, pp. 119-120.

[10] ACEDO, Ángel. Derecho de Familia. 2da Ed. Madrid: Dykinson, 2016, p. 22.

[11] D’ORS. Op cit. Derecho y sentido común: Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo, p. 121.

[12] YEPES, Ricardo. Fundamentos de antropología: Un ideal de la excelencia humana. Sexta Edición. Colección filosófica 139. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2019, p. 215.

[13] Íbidem.

[14] DONATI. Op cit, p. 41.

[15] D’ORS,. Op cit, p. 140.

[16] ADAME, Jorge. ¿Qué es el matrimonio? su naturaleza ética y jurídica. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2017. p. 11.

[17] ACEDO, Ángel. Derecho de Familia. 2da Ed. Madrid: Dykinson, 2016. p. 22.

[18] DONATI. Op cit, p. 43-44.

[19] Ídem.

[20] LEVI-STRAUSS, Claude en DONATI, op cit, p. 42.

[21] DONATI. Op cit. 16-17.

[22] Íbidem, p. 227.

[23] Íbidem, pp. 13-14

[24] Íbidem, p. 16.