por Lelia Díaz, jurista
La institución de la familia tiene su fundamento en la historia. Es una realidad objetiva desde siempre. Para el Derecho de la Antigua Roma se tomó los dos tipos de parentesco existente en la sociedad: la cognación y la agnación[1]. La primera es natural, es decir consanguínea; la segunda era creada por la pote
stas (el poder socialmente reconocido) del pater familias (el cabeza de la familia) como fuente del ius civile (derecho civil romano). Sin embargo, dicha potestad, por ser impuesta, generó ciertos problemas de injusticia a la hora de reconocer la sucesión hereditaria, por ejemplo: no podían participar en igualdad de condiciones los hijos descendientes con parentesco congnaticio con los de parentesco agnaticio; se beneficiaba a estos últimos. La sangre, generadora de parentesco entre las personas en la familia es una realidad que crea un vínculo inescindible entre sujetos y dispensadora entre ellos de un patrimonio de virtudes, facultades, funciones no comunicables al exterior[2].
Poco a poco esa práctica de desigualdad entre la familia agnaticia y cognaticia se fue erradicando, prevaleciendo el parentesco cognaticio, es decir, el de lazo natural. Sobre todo, en el seno del Derecho romano cristiano a partir del emperador Constantino y especialmente en el Corpus iuris del emperador Justiniano es donde empieza a fraguarse un paradigma de familia patriarcal más benigna, más humana, menos autoritaria, aunque el pater sea el único rector absoluto del grupo familiar[3]. El cristianismo tomó con criterio racional el hecho de que la familia cognaticia es una realidad objetiva per se, no impuesta; generadora de realidades objetivas, de justicia, de solidaridad.
En el contexto del Derecho romano, la familia es un organismo ético natural que recuerda los caracteres del Estado, porque tenía una organización propia. La familia como parva res publica[4] (pequeña república o Estado) es una institución jurídica. Eso significa que contiene, como elementos materiales, un conjunto de relaciones sociales homogéneas con un marco normativo proporcionado por el derecho[5].
En este sentido, la institución del matrimonio se conforma de acuerdo con los elementos propios de la familia natural. Como hemos explicado, el Derecho romano reconoce la realidad matrimonial/familiar sobre la relación de cognación. Esto implica necesariamente un connatural vínculo intersexual entre hombre y mujer predispuesto al acto generador. Crear por ley un modelo matrimonial carente por sí mismo de la capacidad de procreación desdibuja su realidad y altera su definición: matrimonium, cuya etimología procede de mater (madre) y monium (calidad de). Por consiguiente, el matrimonio es la cualidad para ser madre, con concurso natural de varón, dentro de un vínculo estable de 
compromiso a la vida compartida o en común. Las parejas homosexuales son, por ejemplo, una realidad del todo distinta y que, por tanto, merecen un tratamiento también diferenciado. Más aún, las situaciones de convivencia ajenas a la relidad del matrimonio, con idependencia de la condición sexual, debieran regularse jurídicamente a partir de otros parámetros. Si la ley, por imposición del legislador, en contra de la realidad histórica del matrimonio, procede a equiparar distintas uniones con el matrimonio, incurre en un grave error; como, de hecho, acontece. En verdad se atenta y desnaturaliza una institución social más básica y de larga trayectoria.
Lo que diferencia al reproductor del “ser”: “un padre y una madre, es la unión de amor conyugal, en cuyo seno se concibe, acoge, convive y educa a los hijos. La unión conyugal y su dinámica vital es ser a priori de donde surgen sus fines específicos y su eficiente potencia de acometerlos”[6]. Por ello, el princi
pio de igualdad y no discriminación de los ciudadanos ante la ley, no es el único inspirador de justicia; se debe invocar más bien los principios que deben inspirar una política sobre la familia en una sociedad avanzada: la racionalidad y realismo en el conocimiento de las diferencias reales entre las comunidades familiares y las otras formas de convivencia[7]; y, el de subsidiariedad: el Estado tiene la obligación de promover que la familia sea lo que es; es decir, un sujeto social más primario y activo. Tan es así que la energía para ser lo que es y para desempeñar sus imponentes funciones personales y sociales surge de sí misma. Quiere esto significar, en el orden de la política familiar, que es más importante lo que la familia puede aportar a la dimensión pública y política de la comunidad que las medidas concretas que la política puede proporcionar a la familia.
El mundo jurídico debe retomar más profundamente la reflexión sobre el sentido de la institución matrimonial y sobre su contribución no sólo a la sociedad, a través de sus imponentes tareas de dar la vida y educar a las nuevas generaciones, sino también a la cultura jurídica[8].
En suma, el mero hecho de mencionar una política a favor de la familia no significa que en verdad lo sea. Por de pronto, una política bien inspirada en favor de la familia ha de ser una política exquisitamente respetuosa con los derechos humanos fundamentales[9]. Debe evitarse, pues, la discriminación de la familia. El realismo y la racionalidad invitan a aplicar, además del principio de justicia, un análisis objetivo de las funciones estratégicas que cumplen las comunidades familiares y otras formas de convivencia, evaluando sus concretas contribuciones al bien común de la sociedad.
Si las comunidades familiares y las convivencias de hecho no son iguales en sus deberes, funciones y servicios a la sociedad, no pueden ser iguales en nombre, ni en derechos, ni en programas de ayuda. Consideramos un signo de dictadura ideológica o de pensamiento débil el hecho de promover desde los poderes públicos, bajo pretexto de pluralismo democrático, un tratamiento político y jurídico indiferenciado, que discrimine a las comunidades familiares en relación con las convivencias de hecho, al margen de su contribución real al bienestar social y al bien común general[10].
Es claro que después de iniciado el siglo XXI, en plena globalización, se aprecian heridas graves en la familia: la disgregación de sus miembros, la violencia doméstica, la reclamación constante de derechos sin asumir los correlativos deberes, el tedio de lo cotidiano, la incomunicación entre sus miembros, padres que declinan su autoridad y sus funciones educativas, etc[11]. El término contradictorio de “matrimonio homosexual”, o los abusos en tema de reproducción humana, entre otras, dañan gravemente la familia e impiden la formulación de un Derecho familiar concordado[12].
La equiparación entre matrimonio y otras uniones es un modo de elevar a categoría de matrimonio aquello que no lo es; igualar por abajo, tan propio de una sociedad ayuna de valores éticos[13]. Este tipo de igualaciones perjudica los derechos fundamentales de los hijos, cuyo interés ha de defenderse por encima de cualquier otro. Se corre el riesgo de que el ordenamiento atribuya a los menores, de manera artificial el derecho a la identidad, principio de igualdad en filiación e interés superior del niño[14].
No se es padre por estar casado o unido civilmente, sino por ser biológicamente progenitor de un hijo, el cual estará unido con vínculos jurídicos, de una juridicidad profundamente ética, como dice el Tribunal Supremo español en sus sentencias de 5 de octubre de 1993, de 8 de noviembre de 2013 y de 2 de marzo de 2015, al hablar de las obligaciones de alimentos de padres a hijos, a una mujer y un hombre, de los que procede. Esta es la realidad natural que el legislador debería respetar y que no debería ser transgredida[15] si se aspira a promover el progreso integral de las personas, su familia y las sociedades, el bien común en definitiva, en este segundo milenio de nuestra Era.
[1] Álvaro D’ORS: Derecho Privado Romano, Décima Edición, EUNSA, Pamplona, 2010, p. 287.
[2] Paolo GROSSI: El orden Jurídico Medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996; traducido por Francisco TOMÁS y VALIENTE y Clara ´LAVAREZ, Madrid, p. 78.
[3] Mariano PÉREZ: La familia y el derecho. Grandes tratados de Derecho de la familia, Volumen 1, Editorial Aranzadi, S.A.U, enero 2015, pp. 9-11.
[5] Francisco TOMÁS Y VALIENTE: Manual de Historia del Derecho español, 4 Edición, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 31-32.
[6] Pedro VILADRICH: La alianza y la unión conyugal I. Antología de textos. Volumen I. Universidad de Piura, Piura, agosto 2020, pp. 31-32.
[7] Ibid, pp. 729-736.
[8] Pedro VILADRICH, op. cit., pp. 729-736.
[9] Ibid, pp. 729-736.
[11] Mariano PÉREZ, op. cit., pp. 43-45.
[12] Ibid., pp. 43-45.
[13] Ibid., p. 65.
[14] Cfr. Maricela GONZÁLES: “Matrimonio entre personas del mismo sexo: ‘un derecho fundamental o una tergiversación de derechos?, En Erika ZUTA y Juan TELLO: ¿Replanteamos el matrimonio?, Themis Editorial Jurídica, Lima, 2020, p. 130.
[15] Cfr. MARTÍNEZ DE AGUIRRE en Javier NANCLARES: “El matrimonio y la familia ante la reforma del derecho civil peruano” En Erika ZUTA y Juan TELLO: ¿Replanteamos el matrimonio?, Themis Editorial Jurídica, Lima, 2020, p. 311.
jurídicos romanos: “caput” y “persona”. En segundo lugar, corresponde precisar que, por la naturaleza social de las personas, no se vive de manera aislada, sino en familia. Por tanto, fundar una familia es también una consecuencia connatural al ser humano. En tercer lugar, se explicará en qué consiste hacer familia, cómo surge y cuál es su raíz.
al plano antropológico-jurídico, “caput” es la naturaleza humana, el ser, la individualidad, la racionalidad. “Persona” es la manifestación externa, social, es la personalidad que toca “representar” a cada uno o el modo de vivir. Ambos términos, o dimensiones del ser humano, conforman una unidad absoluta. El primero es la esencia, inmanente a cada ser humano; es lo que compartimos todos los humanos. Pero esa individualidad trasciende, se expresa en las relaciones intersubjetivas, en el plano social. Por tanto, el término persona que deriva del verbo “personare”, cuya raíz está en el término “persona”, significa “personarse”. Es decir, estar en presencia del otro con un nombre propio, con “voz”, presencia silenciosa
y frente a los demás en el plano social y político. En ese sentido, todo hombre es hijo y nunca deja de serlo; puede llegar a ser ciudadano político y puede dejar de serlo. “Ser hijo es incluso más radical que ser varón o mujer, porque indica el modo de originarse uno mismo: nacer. Todos nacemos, no de la tierra, sino de unos padres concretos. Nacer significa que uno se encuentra existiendo, no como un ser arrojado al mundo, en soledad, sino como hijo de alguien. La mayoría de los hombres se han encontrado a sí mismos […] se nace para ser hijos […] nos hemos encontrado a nosotros mismos en brazos de nuestros padres”
Engendran a través de su sexualidad. Esta polidimensionalidad se muestra dentro de la familia como su realidad constitutiva, hasta el punto de identificar un código simbólico específico. Ese código es el amor, que una y otra vez se entiende como don, reciprocidad, generación, manifestación sexual. En la familia, el amor se manifiesta como cuidado particular de los bienes relacionales que solo la familia asegura, porque provienen de “esa relación” y no de otras
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