por Lelia Díaz, jurista

La cuestión del menor

   En la maternidad subrogada, en el tipo que sea[1], bajo las condiciones que sean[2], siempre habrá que preguntarse, desde el punto de vista jurídico, por los derechos del ser humano no nacido (nasciturus) y del ya nacido.

   El artículo 7° de la Convención de los Derechos del Niño establece que cada ser humano que nace tiene una serie de derechos, entre ellos a conocer y a ser cuidado por sus padres[3]. Aunque no se menciona al no nacido, debe comprenderse que también se extiende su protección. Ello en razón también del artículo 4.1° de la Convención Americana, el derecho a la vida está protegido desde el momento de la concepción[4]. De manera puntual, y respecto al modo cómo ese niño debe ser concebido, se puede citar el artículo 10° de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que indica que será nulo todo contrato que estipule la gestación a cargo de una mujer que renuncie su maternidad; por otro lado, menciona que la filiación será determinada por el parto[5].

La filiación y sus consecuencias

  La filiación determinada por el parto, al menos la materna, es justamente la que hace referencia al principio antiguo latino mater semper certa est. Ese criterio ha sido recogido en el derecho civil moderno; por ejemplo, en los artículos 116°, 117° y 118° del Código civil español y de modo preciso refiere que la filiación sólo puede producirse en el caso de “matrimonios heterosexuales”. Es decir, la filiación es esencialmente heterosexual. Así lo entiende el legislador. Puede decirse que el carácter heterosexual de la filiación pertenece al orden público[6]. En ese sentido, puede afirmarse que la filiación es un vínculo, no sólo jurídico, sino natural, consanguíneo, que une a un ser humano con otro: padre, madre con hijo e hija. Así se va formando la descendencia, la generación familiar; con ello los valores y tradiciones familiares.

   Etimológicamente filiación deriva del término latino filius, que significa hijo, filius familias, hijo o hija de familia sometido a la patria potestad paterna[7]. Recordemos que, en el Derecho romano, por la estructura familiar y social, el Pater familias, progenitor masculino, era el que tenía la patria potestad. Ésta se adquiría o por nacimiento o por adopción[8]. Es decir, a la hora de reconocer esa facultad del padre se tenían en cuenta elementos de agnación establecidos por el Ius civile y elementos de cognación o de consanguinidad, establecidos por los vínculos de sangre o derecho natural.

   En este sentido, se puede decir que el Código Civil español, respecto a la filiación ha seguido el criterio romano; es decir, tiene lugar ya sea por derecho natural o por derecho legal, a través de la adopción[9]. Coincidentemente, en el Perú en el artículo 21°, también se contempla la filiación entre padres e hijos proveniente del matrimonio o extramatriomoniales, o por adopción; cuya filiación no es sólo declarativa, sino reconocida basándose en elementos objetivos como la procreación y por tanto unión sanguínea, demostrable a través de la prueba de ADN[10][11]. No cabe duda de que la inseminación artificial o fecundación in vitro y la maternidad subrogada, además de romper el criterio clásico de mater semper certa es, altera la dualidad filiación biológica y filiación jurídica, aunque paradójicamente aporta mayor fiabilidad en el conocimiento de la derivación biológica[12]. Entonces hasta aquí queda claro que la filiación se genera por lazos naturales de padres a hijos y por lazos civiles, a través de la adopción.

   Así pues, parece claro que a través de la maternidad subrogada se trasgreden derechos fundamentales humanos; por un lado, del nasciturus; y por otro, de la mujer gestante.

La maternidad subrogada y sus efectos

   Veamos, qué se entiende por maternidad subrogada. Según Martínez, es un contrato por el que “una persona o una pareja llamados comitentes, encarga a una mujer que lleve la gestación de un niño concebido mediante técnicas de reproducción asistida, para que se lo entregue a los comitentes después del parto, a fin de que figure legalmente como hijo de la persona o pareja que lo encargó, renunciando la madre gestante a la filiación materna que pudiera corresponderle legalmente”[13].

   Claramente es una práctica comercial. Hay datos económicos referidos a la maternidad subrogada que ascienden entre 75 y 100 mil euros. Es un negocio lucrativo que en Estados Unidos se ha propuesto una cifra estimada de 6000 millones de dólares anuales. En ese sentido, Martínez concluye que la maternidad subrogada es mercado y comercio, no es altruismo o solidaridad. El 98% de los casos de maternidad subrogada internacional pertenecen a la modalidad comercial[14].

   En ese sentido, el contrato de maternidad subrogada es doblemente lesivo. Primero porque a través de él se pretende obtener un derecho-deber, como lo es la filiación y por ende la patria potestad; y se obtiene a través de un hecho ilícito: “contrato” de maternidad subroga. Por tanto, acarrea nulidad ipso iure, absoluta y de pleno derecho. Porque los contratos, según el artículo 1271°[15] del Código Civil español recaen sobre cosas que no estén fuera del comercio y no sean contrarios a las leyes. El nasciturus no es un bien, es un ser humano. Por otro lado, en segundo lugar, porque se estaría contraviniendo al orden público al transgredir el artículo 10° de la Ley 14/2016 sobre técnicas de reproducción asistida en donde se prohíbe la gestación por sustitución o maternidad subrogada[16] y otras normas de carácter constitucional y convencional.

   Además, hay trasgresión a los derechos de la mujer que gesta al niño o niña. Hay en estos contratos un fuerte control sobre el cuerpo, la salud y las decisiones de la mujer. Es decir, hay una renuncia absoluta de derechos por parte de la mujer sustituta y una transgresión muy lesiva de los derechos del futuro ser humano concebido y nacido[17].

   En ese sentido, como último referente jurisprudencial español se tiene la Sentencia del Tribunal Supremo español de 31 de marzo de 2022, en la narración de los hechos jurídicos se aluden a las cláusulas contractuales y hace ver que hay una abdicación a todos los derechos y reclamaciones sobre el niño nacido de parte de la mujer gestante. Renuncia y acepta entregar la custodia física del niño inmediatamente después del parto sin ninguna interferencia a la futura madre[18]. Además, ese contrato está lleno de limitaciones y restricciones, por ejemplo: “la gestante renuncia a todos los derechos como madre… acepta y declara que no es la madre legal… renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica…la gestante está de acuerdo en comer o no comer tales alimentos… Agrega, en el fundamento 8, que es muy evidente la situación de vulnerabilidad económica de la mujer gestante, que la obliga a renunciar a sus más elementales derechos como la libertad, la integridad física[19].

  Dichas cláusulas contractuales revelan el dominio efectivo de los comitentes sobre la madre gestante durante el embarazo. No es sólo alquiler del vientre, sino de toda la persona: sus dimensiones físicas, espirituales, emocionales, etc.[20]. En esa situación se aprecia el trato a la mujer gestante, con un nuevo ataque a su dignidad: “… Es un nuevo caso de paradojas y falacias que se ofrecen a las mujeres (las más vulnerables) y que conllevan un nuevo sistema de esclavitud para algunas mujeres en el inicio y desarrollo de este siglo. La comercialización de la maternidad es la principal causa de lesión de la dignidad humana de la madre gestante, dada la indisponibilidad del propio cuerpo, pero no la única”[21].

   Por otro lado, como ya se ha advertido líneas atrás, y es en lo que las partes comitentes deberían detenerse a pensar es el nuevo ser que de esa contratación está por nacer. Ese deseo extralimitado de ser padre o madre, ciega todo deber de respeto que se debe tener a los demás. Más si se trata de un niño que por su situación de vulnerabilidad, debería prestarse más atención. Porque se trata de un ser humano, ya la ciencia médica lo trata como tal, es un ser humano en desarrollo, aunque en el camino se distinguen algunos procesos. Por ejemplo, el feto es a partir del tercer mes de fecundado hasta el momento del parto. Pese a que ha recibido de sus progenitores la materia genética, el nuevo ser se desarrolla de manera independiente de sus padres: es un nuevo ser humano con su propio código genético y su propio sistema inmunológico, pero que necesita de un entorno necesario y adecuado a su nivel de vida para su desarrollo y su vida[22]. Los no nacidos son seres humanos más débiles[23]. Por lo tanto, es necesario también que los legisladores, antes de emitir una ley, los comitentes, a la hora de contratar y, por supuesto, la mujer que va a llevar en el vientre al niño, se planteen y recuerden que el no nacido y el nacido tienen también derechos que no van a ser cubiertos tan sólo con brindarles alimentación, vestido, educación, etc.; necesitarán en un momento posterior saber su verdad biológica, su identidad, su nacionalidad, su cultura, su filiación, etc.

Repercusiones jurídicas

   Según se advierte en la Sentencia mencionada, al concebido se le reduce a objeto del contrato: “las partes convienen que para efectos de coadyuvar de la mejor manera en la realización del objeto de este contrato, la futura madre se apoyará de una persona física o jurídica…”. Por otro lado, en los fundamentos de la formulación del recurso, el Ministerio Fiscal alega que no es posible una filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica y que concertó un contrato de gestación por sustitución, sin aportar material genético propio y en contra del artículo 10° de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida; además, se impide la posibilidad de investigación de la paternidad y el derecho del menor a conocer su identidad biológica. También menciona que reconocer la filiación determinada por la autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución es contraria al orden público español. Ese tipo de contratos vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución española. Concretamente en el fundamento cinco, el Ministerio Fiscal alega que, a través de la maternidad subrogada, se hace una venta de niños, prohibida en la Convención sobre los Derechos del niño: “Resulta gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes) que se le considere como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico”.

   Desde el punto de vista de la legislación peruana, la maternidad subrogada no está permitida, no hay ley que la regule. Al contrario, en el artículo 7° de la Ley General de Salud se establece que las personas pueden recurrir al tratamiento de su infertilidad, incluso a las técnicas de reproducción, siempre y cuando la madre gestante y la madre genética recaiga sobre la misma mujer[24]. En cambio, en España existe la ley 14/2016 sobre técnicas de reproducción asistida, las permite no sólo para tener hijos, sino para fines médicos[25]; aunque con limitaciones y prohibiciones, como el ya mencionado en el artículo 10°, es permisiva porque cualquier mujer mayor de 18 años, sin importar su condición de soltera o casada u orientación sexual pueda acceder a esas técnicas para procrear[26]. En ambos casos, el legislador de manera tácita está reconociendo un derecho subjetivo a la procreación[27]; el español más evidente, reconoce el derecho a la mujer a tener un hijo, estando en pareja o sola.

  Además, en la doctrina peruana, en virtud del análisis de la ley, los contratos de maternidad subrogada son nulos. Los niños o el futuro ser humano no es objeto de contrato, es un extra commercium[28]. Según el artículo 140°, son nulos por ilicitud de objeto[29]. Por su parte la jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia en la casación N° 563-2011-Lima advierte que en aplicación del interés superior del niño, la filiación debe quedar determinada a favor de los padres subrogantes, pues “la niña en cuestión se encuentra viviendo en un adecuado ambiente familiar, pese a que no tiene los vínculos consanguíneos[30]. Según las autoras citadas, esta solución es adecuada, independientemente de que los convenios de maternidad subrogada sean lesivos y atentan contra la dignidad, aunque cada vez se crean conflictos de difícil solución para el niño, con la imposibilidad de conocer su verdad biológica y su filiación. Respecto a esto, el Tribunal español en la sentencia mencionada también se ha inclinado por la adopción como solución, en virtud del interés superior del niño. Esa complejidad cada vez está en ascenso, las técnicas de reproducción asistida sin límites han llevado a hacer creer que se tiene derecho a reproducirse, sin límites; cuando realmente es una simple aspiración humana a la maternidad o paternidad[31]. Algún sector de la doctrina considera la reproducción humana como un derecho directamente relacionado con los principios del libre desarrollo de la personalidad, la libertad, la dignidad humana o el derecho a la intimidad y la igualdad, corresponde tanto a los hombres como a las mujeres de manera individual o en pareja[32]. Lo cierto es que, el debate tanto doctrinal, legislativo y jurisprudencial es amplio, variado y complejo.

A modo de conclusión

   Podemos decir que el nasciturus y el nacido tienen el derecho a la vida como el principal y fundamental, sin éste los demás derechos fundamentales no tendrían existencia. Se exige su respeto desde su inicio, la fecundación, hasta la muerte. Tiene además derecho a la integridad física, psicológica, a conocer su verdadera identidad, su verdad biológica, su filiación.

   Con las técnicas de reproducción asistida y la maternidad subrogada estos derechos se restringen o transgreden sin límites, tan sólo por cubrir un deseo de las personas a procrear[33]. Por otro lado, habrá que preguntarse también por la posición de la mujer que brinda su vientre, aunque adulta y con plena capacidad de decisión, puede encontrarse en una situación de vulnerabilidad económica. En palabras de Laura Flores, se produce una operación de apropiación de la capacidad reproductora de las mujeres[34].

   En los contratos de maternidad subrogada, el nasciturus y, más adelante, el niño, queda en una posición muy vulnerable, dado que su situación depende de las cláusulas establecidas en el contrato de maternidad subrogada. Ello no asegura, en absoluto la protección de sus intereses y derechos[35]. También, la maternidad subrogada desconfigura el derecho de filiación y rompe el equilibrio[36]. Se vulneran los derechos de los niños porque, incluso pueden ser rechazados por los padres comitentes. Es decir, si se desea, por ejemplo, una niña y un niño, pero el embrión femenino se malogró y el masculino se dividió en dos y nacen dos varones; las partes comitentes pueden alegar incumplimiento del contrato[37].

   Finalmente, se piensa también que el Derecho no debe ser ajeno a la realidad, a las situaciones sociales cambiantes. Y es real la existencia de prácticas de maternidad subrogada o vientres de alquiler. En ese sentido, hay que tener en cuenta que una situación social no debería ser vinculante entre las personas de manera coactiva. Es cierto que puede generarse una costumbre social, pero deberá ser regulada por una legislación acorde con el respeto a la naturaleza humana y lo que ella implica, aportando un bien para su desarrollo personal y social.

[1] Ahora se habla de maternidad subrogada propiamente dicha cuando los comitentes aportan el material genético; pero también cuando la mujer gestante aporta su óvulo con el espermatozoide del comitente, et.

[2] A título oneroso, altruista; bajo acuerdo, bajo contrato, etc.

[3] Artículo 7° de la Convención de los Derechos del Niño: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos…”

[4] Artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “… Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

[5] Artículo 10° de la Ley española 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida: Gestación por sustitución: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

[6] ARECHEDERRA, Luis. El derecho del nacido a la verdad biológica, visitada el 29 de mayo de 2023, disponible en https://www.unav.edu/web/unidad-de-humanidades-y-etica-medica/material-de-bioetica/el-derecho-del-nacido-a-la-verdad-biologica.

[7] CABANELLA, Guillermo. Diccionario de Derecho romano y latines jurídicos. Argentina: Heliasta, 2007, p. 399.

[8] D’ORS, Álvaro. Elementos de Derecho romano. Pamplona: EUNSA, 2014, p. 142-143.

[9] Artículo 108°: “La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código”.

[10]Artículo 365° del Código Civil Peruano: “Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental…”

[11] Código Civil Peruano, artículo 21°: “Cuando el padre o la madre efectúe separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial, podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como del presunto progenitor, en este último caso no establece vínculo de filiación”.

[12] VELA, Antonio. Gestación por encargo: tratamiento judicial y soluciones prácticas. La cuestión jurídica de las madres de alquiler. Madrid: Derecho español contemporáneo, 2015, p. 31.

[13] MARTÍNEZ, Carlos. “La maternidad subrogada: ‘un “cuento de la criada” global”. En El derecho privado ante los retos de la agenda 2030, dirigido por Javier Martínez, María Sánchez y coordinado por Romina Santillán. Pamplona: Editorial Aranzadi, p. 1.

[14] Ibidem, MARTÍNEZ, Carlos, op. cit. p. 2.

[15] Artículo 1271° del Código Civil Español: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras… Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”.

[16] Ley 14/2016, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción asistida artículo 10°: “Gestación por sustitución. 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero…”

[17] Ibidem, MARTÍNEZ, Carlos, op. cit. p. 2.

[18] La Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2022, ponente Jimena Rafael, Fundamento de derecho dos, primera parte.

[19] Ibidem, La Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2022, op., cit., “No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales”.

[20] MARTÍNEZ, Carlos, op., cit., p. 3.

[21] Revisar el libro Maternidad subrogada: la nueva esclavitud del siglo XXI. Dirigido por ESTELLÉS, María y coordinado por SALAR, María. España: Tirant lo Blanch, 2023.

[22] UZCÁTEGUI, Ofelia. “Derechos del no nacido”. Revista de obstetricia y Ginecología de Venezuela 73 (2013), 1-7, p. 1.

[23] Ibidem, UZCÁTEGUI, Ofelia, p. 2.

[24] Ley General de Salud N°26842: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona…”

[25] Artículo 1°, “1. Esta Ley tiene por objeto: a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas. b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley. c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados. 2. A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. 3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos”.

[26] Ley 14/2016, artículo 6° “Usuarios de las técnicas. 1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual”.

[27] GONZALES, Maricela. “Madres de alquiler y técnicas de reproducción asistida: análisis jurisprudencial en el Perú”. Gaceta civil & procesal civil 23 (2015), 159-172, p. 162.

[28] Ibidem, GONZALES, Maricela, op. cit., p. 9.

[29] Artículo 140° del Código Civil Peruano: “…El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: …2. Objeto física y jurídicamente posible…”

[30] MORÁN, Claudia, y GONZÁLES, Maricela. “Los acuerdos de maternidad subrogada en el Perú. A propósito del primer caso de maternidad subrogada resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la República”. Revista Jurídica Thomson Reuters, (2013), p. 23.

[31] MORÁN, Claudia. El concepto de filiación en la fecundación artificial. Lima: Ara Editores, 2005, p. 161-162.

[32] VILAR, Silvia. La gestación subrogada en España y en el derecho comparado. España: Wolters Kluwer, 2018, p.22.

[33] Ibidem, UZCÁTEGUI, Ofelia, p. 3.

[34] FLORES, Laura. Las técnicas de reproducción asistida en España ¿Mercantilización de la maternidad o empoderamiento femenino? Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, p. 33.

[35] LÓPEZ, José; APARISI, Ángela. “Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada”. Cuadernos de Bioética, XXIII, (2012), p. 253.

[36] VILAR, Silvia. La gestación subrogada en España y en el derecho comparado. España: Wolters Kluwer, 2018, p.21.

[37] MARTÍNEZ, Carlos, op., cit., p. 13.